社会规则的重要性范例(12篇)

社会规则的重要性范文篇1

关键词：德性制度化规则泛道德主义

德性是人类内在生活世界秩序的表征，而制度化规则则是人类外在生活世界秩序的筹划。秩序性是人类永恒的追求，不管是内在生活世界还是外在生活世界，基本的秩序性都是不可或缺的。这两种秩序性分别存在于两个不同的世界中，但它们并非绝然隔离，而是以各种复杂的关联方式构成一个通过人的社会化过程来显现的相对统一的张力构架。内在秩序和外在秩序不仅有着不同的规定性，而且它们的获得方式也存在着很大差异。要真正深刻地理解这个张力构架，就必须对不同秩序的获得方式和不同方式之间的关系作出恰当的理解。

一

德性是内在秩序的根源。它使人类超越自然属性的羁绊和生理本能的绝对驱使，成为一种能够自我节制的社会存在。德性使人类具有了道德意义上的自我创设能力，它以其根源于超越性的观念力，永远深情地眷注着人性的提升、人情的陶冶和美好习俗的护养，承担起为人类构筑精神家园，为人之为人确立形上基础的历史使命。德性建构了人的品格，纯化了人的心灵，为人的尊严奠定了基础，每个真诚的灵魂无不深情地眷恋着它。德性作为人的一种稳定的精神品格，积淀在人的自我意识之中，指导人们的价值选择，通过人们的道德实践，在人的行为模式中呈现为个体存在的现实形态。它唤醒人仁人惜物的“善端”，使人定廉耻之心，行“忠恕”之道，最终向自由自觉的境界升华。

自由是人类意志的本性，也是德性发生的前提。但自由不是任性，而应该理解成人的理性的自觉，意志的自律。道德虽然具有某种“律令”的表现形态，但本质上却不是一种外在的强制，而是人自身生发出的一种内在需求。德性不应该被外在地强加于人，而是应该通过个人的人格自觉来实现。道德最根本的规定性正在于人的行为出于自由自觉的内在需求，而非受制于物欲，沉湎于声名。德性既不是冰冷理性的算计，也不同于刺激反射型的技术层面上的因果机制，而是与人的意志和情感体验密切关联的。德性所崇尚的是人的善良的意志倾向，合宜的行为模式和仁人惜物的情感。德性自身虽然与人的理智能力有关，但更主要地取决于主体自身的心灵感受方式和情感归向。德性在人的行为方式上的具体表现即是人的心灵品质的整体表达。德性的外化就是现实社会生活中道德行为的发生，道德行为本身就是在社会环境中彰显生活的本己意义，是对行为的整体价值和意义的创生。德性通过对“责任”和“义务”的自觉来展现自身，因为“道德之所以是道德，全在于具有知道自己履行了义务这样一种意识”。（黑格尔，1979：157）自由使人拥有了担负责任和义务的逻辑空间，而德性的用心正在于唤醒人对责任和义务的自觉。

制度化规则是对社会秩序性的“衰落倾向”的一种必然反应，是人类社会生活的整体性、有序性的形式化表征。它通过对独立主体行为方式的刚性规制来刻划个体自由的社会意义和个体与整体的历时关系。人是一种社会化存在，人必然要和自身之外的对象发生作用。这些作用存在各种不同的类型，有些不仅对个体本身是积极的，而且对个体所属的整体也是积极的，但并非所有类型的作用都是如此。所以，需要对社会过程中某些类型的人与人、人与物的作用方式加以限制，限制就需要某种确定的标准，标准的现实体现即是规则。制度化规则的本质在于人们的“共同契约”，所以它最突出的表现形式就是以公共意志为诉求的强制。这种强制对于每个单独的社会主体而言，只涉及外在的行为，不直接涉及精神过程；只涉及主体行为的表达形式，而不直接涉及行为的动机。大多数制度化规则都不是超时空的，而是在特定时空条件下才表现为强制。对待违规行为的结果的反应是一种直接涉及利害的反应，而不是仅仅限于一种贬抑性的价值评价。所以说，制度化规则作为一类重要的社会结构，它与自然人性中所涵纳的“趋利避害性”息息相关，而这种趋利避害性总是通过人的理性能力来表达。理性算计并不总是一件坏事情，它是人们适应这个世界时所必需的基本能力。这种能力正好是制度化规则能够发挥其社会行为整合性能的一个重要基础，也是制度化规则系统在运行过程中的可操作性、因果的直接相关性和技术度量的确定性的重要基础。

从形式上来看，制度化规则是对人的自由的一种限制，但实质上是对自由的一种烘托和保障。自由的实现需要限制，限制的道德指归正是自由。即是说，自由并不具有自然、先验的特征，而是通过人类的制度铨选突显自身；主体关系的秩序性和可预见性也只有在制度化规则结构中才能够确定。制度化规则赋予每个主体以特定的社会角色，并给予其社会行为以相应的预期参量，从而使人与人、人与物之间关系中的不确定性降解到规则系统“定义”的最低限度。也就是说，制度化规则系统的程序化运作使社会历史过程相对理性化。它既使社会存在成为确定的、可预见的，也使人的自由成为实在的、可理解的。这种确定性既意味着它的结构模式的相对静态性、稳定性，同时也表达了它外在的刚性规制方式。在类的意义上说，没有绝对的自由，因为个体的自由与整体的自由并不是完全相容的；即使是仅就个体或整体自身而言，自由也不会是绝对一贯的。这里不仅涉及个体相互之间的冲突，而且涉及同一个体在不同时空点上的冲突。制度化规则会为人们的自由创造一个具有相对相容性的现实空间，使根本的自由得以保证。制度化规则是人类行为的一种发生模式，它为行为的正当性提供了最基本的评判标准。

从社会效用角度看，制度化规则对人的内在价值取向的塑造是通过对人的外在行为方式的引导和规制而实现的。人的行为方式因其必然的、普遍的“外部性”而不能立足于自我决定，必须是在制度化规则裁切其负外部性的前提之下展开。这正是制度化规则那种看似不合理的“片面性”、“静态性”、一律性、强制性等规定的内在价值根源。

二

德性与制度化规则是两类不同的社会秩序的整合方式。它们之间既具有深刻的相互作用关系，又具有完全不同的存在方式。制度化规则系统的构建总需要一定的价值铺垫，而这种价值通常是来自于一个社会所公认的道德价值信念，这些价值信念不仅是制度化规则系统合理性的根据，而且是其规范社会行为的基本价值标准。也就是说，制度化规则的现实有效性离不开德性的内在担保，完全脱离人的道德认同的制度化规则无异于“机心”对人心的宰制，无异于“物性”对人性的役使。正因为这一点，可以说制度化规则系统就成为社会道德结构的直接现实的表现形态。另一方面，制度化规则系统在发挥作用的过程中，也具有提升主体境界的积极作用。它为经济主体建构了一个规范化的行为模式，比如不是采取抢劫而是采取合规范的竞争易方式在社会个体之间分配权益。由此，它就为人们的行为塑造了一个与道德价值企向相接近的倾向性，同时也为人们精神境界的提升提供了一个现实基础。

一定的道德观念和道德行为，总是与某种特定的社会群体及其相应的制度化规则结构相关联。德性作为一种观念形态的东西，必须以这种确定的制度化结构为现实背景。离开特定的制度化规则系统抽象地强调个体的德性境界，不仅会使这种强调失去应有的现实基础，而且会使道德本身扭曲变形。离开制度化结构的正义性谈论个人道德的完善，对个人提出各种严格的道德要求，不仅是无济于事的，而且是不合理的、有害的。

相对于制度化规则这一外在的形式，德性则更多地体现了道德的内在维度。制度化规则主要表现为对社会个体的外在制约，而德性的外化却要通过具体化为个体自身的道德意识来实现。当主体的行为出于德性时，并不表现为对外在社会要求的被动遵从，而是呈现为自身的一种存在方式。德性表征了人对完美存在的确证和追求，制度化规则所体现的则是人们社会生活的现实需要。制度化规则是基于公共权威的强制，而德性则是基于对“义务”认同的主体性自觉。在制度化规则结构中，义务与权利是一组对等的范畴，这种对等性是制度化规则结构公正性的初始条件之一；对德性而言，它所真正关注的并不是这种对等性，而是倾向于对责任和义务的强调。一般地，对一个对象的强调并不必然导致对与之对应的另一个对象的否定，所以，德性对责任和义务的强调，并不意味着权利与义务的不相容或绝然割裂，而是为了通过道德主体的积极反应抑制人们积淀于自然属性中的那种重视权利而忽视义务的心理趋势。

以上分析表明，德性与制度化规则虽然存在着紧密的联系，但它们的内在规定性和运行方式确实有着很大差异。改革开放前，人们不但无视二者之间的重大差别，而且刻意追求它们在方法论层面的严格“同构”，执意以制度化方式推行德性理想，竭力使道德制度化，比如说道德的意识形态化、政治化、行政法规化等，其结果是导致道德的非道德化。这里的思想根源就在于泛道德主义或道德中心主义。这种主张不是把人看作制度化规则系统规定下的感性存在，而是把人看作以某种特定的价值符号来表征的“道德人”，对人的自然属性的道德价值没有给予应有的肯定，甚至竭力否定人的感性本质的积极意义，坚持只有超越了人的自然属性才能够把握人的“真正本质”。这显然不是一种对人的存在全面而深刻的理解。“趋利避害性”是人的自然属性的基本构成，欲望和需要的满足是人的基本利益，追求自身利益的最大化根源于人的本性，只有在制度化规则层面肯定这一点的合理性，理想德性才会真正成为可理解的、对人生不可或缺的价值祈求。凡事诉诸人的德性，一事当前，必先追究甚或只追究是否道德，把道德视为社会生活最重要的，乃至唯一的调节方式，企图以道德解决所有的社会问题，这一思路决定了泛道德主义必然漠视社会制度化规则整合社会生活秩序的基本地位，习惯于把造成社会生活失范的原因归结为社会主体的品德修养，而不是去追究制度化规则本身的正当性和技术合理性。与制度化规则相比，德性不具有操作意义上的确定性，人的理性自觉和意志自律同样不具有普遍有效性。换句话说，德性的非实体化形态，决定了道德化裁量标准在操作意义上的模糊性和校准的多元性。所以，道德制度化必然造成诸多难以令人接受的后果。第一，使制度化规则系统的内在动力外在化，也就是以宏观的政治力量代替源于人的“趋利避害性”的微观推动力，从而使社会经济、科学技术及各个方面的发展迟缓。改革开放前的社会状况已经充分说明这一点。第二，“如果法律规则与道德要求之间的界限是不明确的或极为模糊不清的，那么法律的确定性与可预见性就必定会受到侵损。”（E.博登海默，1987：366）热衷于精神领域的道德强制，就必然忽视制度化规则系统的设置、创新及其运行过程中的技术性问题的解决，甚至认为专注于制度化规则的技术性问题是舍本逐末。这种思维定势必然导致社会制度化规则系统的演进远远落后于时代的要求，使社会生活的公平理想更难以实现，反过来促使人们更多地诉求德性，不断提高道德的制度化水平，最终使德性本身遭受难以弥合的伤害。第三，道德制度化不仅造成现实社会生活的僵化、封闭与落后，而且给我们在对诸如社会道德状况的评价、德性本身的意义、道德的社会效用及其发挥效用的方式等问题的理解上造成混乱。第四，道德强制使社会生活中假慈伪善流行。道德强制使大多数人的注意力更多地集中在社会主体的精神品格上，而不是制度化规则的合理性上，这实际上为机会主义行为和欺诈行为提供了方便。这不仅对伦理崇高是一种伤害，而且有损于整个社会的公序良俗。第五，在这种情况下，人的心灵不是受到德性的滋润，而是受到德性的压抑，人的自然属性不是受到德性的引导与携领，而是受到绝对的蔑视与禁锢，最终造成人自身在人性的根底处永远不可弥合的分裂，使人深陷于无法解脱的精神痛苦之中。

理想德性的确立及其外化，必须立足于制度化规则的基本规定性，否则，人们就会希求道德担当起整合社会秩序的全部责任，造成各种不良的后果。中国的“德治”传统，就是在道德中心主义的支配下，以“德治”代替法治，以对自上而下的道德示范的强调代替制度化规则的程序化运作，严重忽视对制度化结构本身的理性建构。传统儒学中蕴含着中华民族道德智慧的结晶，闪烁着人道精神的光彩。然而儒学的官学地位及其制度化的推行方式不仅遮蔽了它的人道主义，而且还强化了残酷的专制政治。儒家化的中国政治哲学高扬“调和”，相信道德的“奇理斯玛”功能，只要官家成圣为善，百姓自当景从不二。政治问题从而道德化，政治秩序仅只由道德意图之基础上自然生成。（林毓生，1988：125）人们常常不是依据制度化规则严格界定当事人的行为，而是依据道德标准或是出于道德义愤评判当事人本身。这种道德中心主义在中就曾达到登峰造极的程度。可以说，这是中国具有现代性的制度化规则系统迟迟未能建立起来的最重要的原因之一。

三

对于人的价值迷失、社会失范、个体越轨行为的泛滥，不能说道德没有责任。但长期以来，学界确实存在苛求道德的倾向：出于对社会失范的忧虑，极端地强调德性的重要性，于是演生了各种各样的追求道德社会效用的偏激主张。“因为过分地强调道德的重要性，而把它变得如同法律一样威严，不可侵犯，其结果是取消了道德，磨灭了人们的道德意识，把所谓德性变得徒有虚名。”（梁治平，1991：254）强调道德的结果是道德意识的磨灭，善良的初衷却带来人心的禁锢或放逐。这种理论企向产生的根源就在于漠视制度化规则与德性在作用方式上的原则差别。要使德性在引导人生，挺立人格、陶冶情操的深层次中更加光彩夺目；要使道德成为活的而不是死的，肯定的而不是否定的，正面的而不是负面的；要使德性能以形上超越的姿态滋润人的心田，养育人的良知，守护人的精神家园，我们就必须使道德从沉重的负荷下解脱出来，就必须以不同的方法论态度对待德性与制度化规则，依照其内在规定恰如其分地各司其职，而不是使它们“越俎代庖”式地相互“僭越”。

随着社会的发展，人与人之间的关系变得愈益复杂，如果一如既往地仅仅满足于单纯的道德调节，就难以准确厘定复杂的人际利害关系。制度化规则不仅能够提供界定复杂的社会利益关系所需的技术细则，而且能促动大多数利益主体协调一致地创造利益，推动物质文明的发展。市场经济体制的建立就是符合这一总体思路的。

在市场经济体制下，经济主体在等价交换过程中追求自身利益的最大化，完全符合制度化规则肯定追求功利价值的现实合理性这一基本要求。但是，由于制度化规则的利益驱动机制所内含的功利价值观念的外趋指向，及其源于公共权威的巨大强制力量，使经济主体的趋利动机不断强化，以致可能把交换原则外推到非市场领域，使原本丰富、完整的人性日益被功能化、市场化所销蚀、肢解，导致“物性”对人性的宰制。这类问题的解决当然不能依靠制度化规则的强制性裁切。德性在调节个体与个体、个体与社会之间利益冲突时，是通过对人格的塑造，通过把社会目标和制度化规则转化为个体的道德情感和信念，经由个体的道德实践，达到整合社会秩序的目的。所以，在实际运行中，只有坚持把制度化规则与德性区分开来，坚持德性的非功利原则，保持其突出的义务性特征，才能使德性充分发挥消解功利价值观外趋倾向的功能，才能为人性的提升、良知的培养创造更大的可能空间。如果一定要坚持采用制度化方式推行心性学说，实质上就意味着以利害观念支配德性，把德性对人的感化变成以功利主义为主导倾向的他律性规制，从而使德性在根底处丧失自身原本具有的超越的品性。“德性是一种获得性人类品质，这种德性的拥有和践行，使我们能够获得实践的内在利益，缺乏这种德性，就无从获得这些利益。”（A.麦金太尔，1995：241）德性本身并不绝对排斥人追求或维护自己的正当权利，但它的旨趣在于养护人的精神品格，在于一种被赋予更多企盼的崇高境界的自律性提升，而不在于某种“权利”的界定与确认，不在于引导人们关注自身的利益，反倒更倾向于对个体自身利益意识的某种消解。社会主体关注自身利益和追求自身利益最大化，虽然是合乎制度化规则的，但在德性层面上看，却未必值得特别推崇。

如果说在旧中国，强使制度化规则与德性浑然无分是为了维护封建专制，达到社会控制之目的，那么，今天仍然固执于这一运思方向不肯放松就是不可原谅的过错了。德性的本质在于理性的自觉，与强制的推行方式格格不入。道德的制度化既是学理的谬误，也是“急功近利”的德性治化心态的反映。虽然用心无邪，但结果却极其有害。我们要走出道德的困境，就必须坚持德性与制度化规则在方法论层面分立的观点。由于现代制度化结构系统具有清晰的可操作机制，故从操作方式上将它和道德系统区分开来是可能的、必要的。解消道德系统和制度化系统之间的严格同构，增强道德的理想性，会使道德变得更加宽容，更加有魅力。德性应该成为关照人生的一盏明灯，它并不企求人惧怕它。要摆脱靠恨一些人去爱另一些人的生活方式，仅凭制度化规则的规范是不够的，这不仅需要情感的升华，而且更需要道德智慧的创造。要创设现代的道德意识，就必须坚持道德诉诸自觉的原则，这个原则既给了道德自我创生的机会，也给予它维系人心的能力。高尚的道德情操是人的德性的自然流露，与功利化的顾忌绝然无涉。

我认为，在当前贯彻“以德治国”方针的大背景下，探讨德性与制度化规则在方法论层面上的区别是很重要的，这可以避免我们对“以德治国”战略思想的误解，从而达到正确地贯彻这一战略思想的目的。

参考文献：

①.黑格尔，1979年，《精神现象学》（下卷），商务印书馆。

②.E.博登海默，1987年，《法理学──法哲学及其方法》，华夏出版社。

③.林毓生，1988年，《中国传统的创造性转换》，三联书店。

社会规则的重要性范文

【关键词】商业贿赂犯罪/价值选择/规则定制/实施机制

自去年始，中国反腐剑指“商业贿赂”，“利剑高悬，严惩不怠”一时间成为大小会议的主题词。于此，不难看出党中央希望市场经济秩序“雄鸡一唱”的良苦用心，但商业腐败仅报以小心翼翼的微缩，商业贿赂在国内已经形成潜规则，这些潜规则严重影响到中国的经济秩序。而且显见，商业腐败的潜规则对“规则强心针”已经产生了越来越强的“耐药性”。现在仍需追问的是，在商业贿赂犯罪屡禁不止且愈演愈烈的背景下，我们应选择什么样的治理之道予以有效应对？这是一个深层的问题。迄今为止，国内法学界在理解商业贿赂犯罪治理这一命题时，往往倾向于从功利主义出发，将商业贿赂犯罪治理仅仅看成是治理主体的一种运动式的犯罪控制活动，注重犯罪控制的实践的需求。这种轻视治理法理方面要求的思维视觉的局限扼杀了商业贿赂犯罪治理这一命题的理论张力和推衍能力，已经成为制约商业贿赂犯罪治理成效，特别是商业贿赂犯罪治理顺畅实施的一个越来越突出的焦点问题。我认为，化解这场治理基础性危机可能具有多种方式和途径。但是，引领价值选择，重视规则定制，建立实施机制，无疑是其中的一项重要选择。价值选择、规则规制和实施机制构成了从法理上解读商业贿赂犯罪治理合法性、有效性、制度性的三个基本向度。惟有如此，才能符合“商业反腐”制度设计严惩不怠但又不失保障人权的初衷，并最终使“商业贿赂犯罪治理”这一命题的核心理念得以丰盈和立体化凸现。

一、价值选择是商业贿赂犯罪治理的基础

商业反腐既是一场运动、一个过程，又是一次价值观的整合。黑格尔曾言：“凡是存在的，就是合理的。”商业反腐作为一场运动之所以能够进行，作为一个过程之所以能够延续，作为一次价值观的整合之所以可能，必然有着深刻的基础和内在动力。这就是商业反腐的客观性。换言之，商业反腐是一种由内在的社会转型、经济发展、社会稳定与文化交往等构成的自发的、自然的过程。在这一过程中，价值选择的正确与否直接决定着治理目标的实现，制约着规则定制及其实施。所以，思考商业贿赂犯罪治理的价值选择问题显得格外重要。

然而，随着向世界文化的转变，商业反腐作为和谐社会建设的一种展现方式和文化形式，使不同地域、不同传统、不同民族的文化“相遇”，从而构成一幅“众声喧哗”的当代景观，形成了一种世界范围的多元规则控制格局。从“诸学科的争吵”（政治传统的对峙）到“文明的冲突”（文化传统的碰撞），无疑造成了现实中的价值选择的困惑。面对眼花缭乱的价值观“万花筒”，人们感到的只能是手足无措。人们似乎感到没有任何理由足以支持其选择这一种而放弃另一种。这是现代社会转型时期进行商业贿赂犯罪治理价值选择时所特有的文化境遇。

即如此，我们不妨把视野首先投向哲学意义上的价值范畴。在哲学上，“价值”是来自人类实践的一种理论抽象，是客体的存在、作用以及它们的变化对于一定主体需要及其发展的某种适合、接近或一致。价值选择是主体与客体的双向作用过程，是主体根据自己内在尺度，对客体进行实际的价值创造、价值实现的过程[1](P.7)。价值选择首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象。在法学领域对商业贿赂犯罪治理的认识上，上述哲学思想对澄清大量混乱的观念和想法开辟了一条走出迷宫的通径。商业贿赂犯罪治理规则属于价值选择的范畴，它是人们在价值判断中所得到的对特定贿赂犯罪现象所产生的一定价值的认识。正如迈克尔·贝勒斯所言，“法律规则或原则的形成与运作都与一定的价值观念联结，价值是决定和评估法律规则、原则的内容及施行结果的基础性标准。”[2](P.8-12)贝氏的深刻洞见表明，无论是否从规则体系中去寻求商业贿赂犯罪治理的合法性依据，在许多场合都不可避免地触及价值选择。

在现象形态的层面上，商业反腐规则表现为由权力机关等立法机关关于商业贿赂犯罪治理的发展、保障措施而制定的法律（或政策）文本或文本的总和。任何一项控制都是一种商业贿赂犯罪领域的法律模式，任何法律（或政策）模式本身都代表或蕴涵着立法者对于某种社会关系进行调整的一种价值选择——做什么或不做什么、鼓励什么或禁止什么的一种价值选择[3]。因而在现象层面上，商业贿赂犯罪治理的基本价值特征是由立法（或政策制定）的价值选择来表征的，即一项立法（或政策制定）模式做出了什么样的价值选择。治理中的利益分配离不开价值标准和价值选择，这些价值标准不一定或不只是政府的价值标准，但必须是在很大程度上体现时代要求的社会价值标准。在一个民主的社会尤其如此。

关于价值判断的内容与方法问题，我国哲学界至今尚就在建立完善的理论体系进行探索，但其现有的理论体系对法学研究的思维亦有理论观照意义。由此而来，商业贿赂犯罪治理的价值选择是立法者（或政策制定者）在自身价值判断基础上所做出的一种集体选择。它蕴涵着治理主体对于治理的期望或价值追求，体现了商业贿赂犯罪治理的某种价值偏好，表达着商业反腐追求的目的与价值。商业贿赂犯罪治理的价值选择既包括观念的选择，又包括实践的选择。观念的选择是立法价值目标的确定；实践的选择是立法过程中的创价活动，即价值目标的实现和获得[3]。因此，商业贿赂犯罪治理的价值选择是一个连续统一过程，包括合规律性与合目的性的统一、社会选择与个人选择的统一、人权保障与犯罪控制的统一。现分述如下：

第一，合规律性与合目的性的统一。商业贿赂犯罪治理既是一个合规律性的过程，又是一个合目的性的过程。从价值的基本关系——主、客体关系出发，立足于商业反腐认识实践的活动，从整体上把握价值选择，必然要遵循的一条根本原则——目的性与规律性的统一。人作为价值选择的永恒主体，在现实具体的商业反腐中做出的任何合理选择都是基于主体目的性与客观规律性双重尺度下做出的相对自由的选择，其结果是促进个人与社会的双重发展[4]。相反，脱离必然性为所欲为或忽视人的目的性，都将阻碍刑法的发展和个人的自由解放。马克思说过：“动物只是按照它所属的那个种的尺度和需要来建造，而人却懂得按照任何一个种的尺度来进行生产，并且懂得怎样处处都把内在的尺度运用到对象上去。人也按照美的规律建造。”[5](P.97)即人类的实践活动既按外在客观事物的尺度，又按内在需要的尺度进行选择。因此，人们在进行价值选择时，必须把这两个尺度统一起来，即将客观规律与主体的需要和目的统一起来。这就是合规律性与合目的性相统一的原则，也是商业反腐实践活动最基本的前提和出发点，同时还是商业贿赂犯罪治理的理论基础。然而，实践告诉我们，价值选择最大的困难就是坚持合规律性与合目的性的统一，即事实与价值的统一。治理活动中所面临的最大困难就是如何使治理主体需要的尺度即合目的性，与商业贿赂自身的尺度即合规律性结合起来[6]。强调商业贿赂犯罪治理是合规律性与合目的性的统一，对于建构商业贿赂犯罪治理规则的基本理论体系有着极其重要的方法论意义，它能清楚地揭示商业贿赂犯罪治理规则的来龙去脉。

第二，社会选择与个人选择的统一。在法哲学视野下，商业贿赂犯罪治理的价值选择本质上是一个目的性问题和超越性问题。价值追求的最高目标是有效治理，这是商业贿赂犯罪治理本质的实现，也就是要使商业贿赂犯罪治理成为有效的、合法的社会治理。价值选择的奥秘还在于商业贿赂犯罪治理主体对治理的本质的追求和选择。对治理的本质的追求、选择、创造和实现，是商业贿赂犯罪治理的价值选择的追求的终极关怀与最高目标。社会转型中的商业贿赂犯罪治理价值选择实质是社会价值的选择。治理的社会价值选择要从社会主体、人类主体的目的需求出发，从商业反腐的“类特性”和“类本质”出发来考虑问题，应当通过社会价值的选择和追求，去升华和提升人们所追求的社会目的和社会理想的价值表现，这其实是对商业贿赂犯罪治理目标和理想的现实具体性的一种否定和扬弃，是对其共同性、普遍性和本质性的一种理想表达[7]。简言之，在商业贿赂犯罪治理的价值选择上，社会价值的追求与选择和人的本质的追求与选择之间往往具有内在的统一性。

第三，自由与秩序的统一。在社会秩序和公民自由这对矛盾中，如何进行价值选择是我们必须重点思考的问题。一般观点认为，一方面秩序为自由设定了范围，并通过对破坏这种范围的行为的制裁，为自由提供保证；另一方面自由又要以秩序为限度，“只有对人们相互伤害的行为施加限制，他们作为一个整体才能在一切不会造成社会不和谐的行为中获得自由”[8](P.45)。于历史的角度观之，个人的自由和秩序的和谐，在犯罪控制内容中不是等量齐观的，人类总是把自由当作人类实践活动的根本目的。商业贿赂犯罪治理作为我国当前的一项重要实践活动，当然也不例外。然而，个人的自由和秩序的和谐，并不都以自由作为优先的选择。在不同的社会形态或同一社会形态中的不同的发展阶段，二者的地位也是在彼此消长中，呈现对立统一的状态。建国以来，由于处于社会主义发展的初级阶段，各种新的社会矛盾和文化冲突都大量涌现，所以，在相当一段时期内，我们把社会秩序保护放到一个突出的位置。但是，在目前构建社会主义和谐社会的背景下，特别是从长远的角度来看，保证一般公民（包括犯罪人）的自由，已经成为当前我国商业贿赂犯罪治理中的重要内容。而商业贿赂犯罪治理的终极目的也是最高层次上的目的，就是要在保证社会秩序的完整统一，免遭来自社会个体的侵害的同时，保证社会个体成员最大限度的享有自由。这始终是我们在商业贿赂犯罪治理中所要追求的目的。

所以，伯特特别担心，“到那时候，就势必要引起一场真正的争议。这将是一个有关伦理和道德的问题。”[9]尊重自由是对“本真”的追求，维护秩序是对“和谐”的追求，而在实践基础上所达到的秩序与自由的统一则是商业贿赂犯罪治理的最高境界——“自由”的追求。秩序和自由的矛盾渗透在商业贿赂犯罪治理活动之中，商业贿赂犯罪治理只有在秩序与自由统一的基础之上，才有可能真正实现犯罪治理和谐、持续发展，否则就会导致商业贿赂犯罪治理的不可持续性。目前我们所面临的困境正是治理主体违背了秩序与自由辩证统一的原则，使商业贿赂犯罪治理的两大价值尺度——秩序和自由相分离的结果。人们在进行价值选择时通常只考虑了其主观的、功利的一面，没有意识到价值选择并不是随心所欲的，它受客观规律的制约。

价值选择不是“祛魅”的，其无法通过科学测算准确无误地做出，切实存在的是一种“诸神之争”的状态。价值选择需要在诸多竞争、冲突的价值中进行某种拣选，而这样的拣选过程会涉及价值在某个具体情境中的优先次序，会涉及当优先考虑某个价值时如何适当地将其和其他同样不能忽视的价值进行某种程度妥协的问题。甚至，在某个阶段或情境中被优先选择的价值，在另外一个阶段或情境中可能降为次要的价值[10](P.507-518)。在许多情况下，为体现人们所追求的价值，规则同价值在语词表现形式上近乎一致。但是，一方面，规则未及时回应价值观念的可能性是存在的。换言之，价值并不一定能够找到规则与之对应；另一方面，构成法律变迁社会基础的民众对商业贿赂犯罪治理行为的评价，并不一定出于对规则的认知，而更有可能基于其所接受的、较为普遍的公平、正义、合理等价值观念。因此，合乎一定的价值并不能为合乎规则所吸纳[11]。这就决定商业贿赂犯罪治理要在正确价值选择的基础上，还必须上升到书面的、正式的、完备的法律或政策规则层面，为商业贿赂犯罪治理提供规范依据，以供民众共同遵守。

二、规则定制是商业贿赂犯罪治理的核心

概念是人类理性认识的结果，是一切研究的逻辑起点，我们研究任何一个问题时，关键要解决的就是概念问题。因此，我们在研究商业贿赂犯罪治理的规则定制时，首先必须要澄清法律规则的概念。通常认为，法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。正所谓“制度安排或工作规则形成了社会秩序，并使它运转和生存，这些制度传播和实施的方式就构成了那个社会的法律系统。”[12](P.55)作为建立和维护市场经济交易秩序的依据，反商业贿赂方面的法律与政策明确规定了商业贿赂犯罪的认定标准及法律后果，这就为今天的法治社会增添了新内容，也使规则定制成了从法理视角透视商业贿赂犯罪治理的另一核心命题。

这里还应注意的是，规则定制问题解决的是商业贿赂犯罪治理的合法性。因此，一个基本的思路便是：规则定制之所以带来商业贿赂犯罪治理的稳定有序，是因为它激发了社会活力；而规则定制之所以能够激发社会活力并解决商业贿赂犯罪治理合法性，是因为它较好地处理了规则定位、规则竞争和规则解释三个基本范畴。这个研究思路在理论上的意义，是寻找影响商业贿赂犯罪治理规则确定性、安全性、权威性的要素，并确立一个分析框架，使之可能对中国社会的商业贿赂犯罪治理规则提供认识。

（一）规则定位

现如今，追求商业贿赂犯罪治理规则的合法性，已不仅是法治国家应有之义，更在中国和谐社会的进程中凸现为实证的行动。不过，不管经验主义还是理性主义，都是从规则系统的控制为民众所接受的角度来看待治理规则合法性的，都没有把治理规则合法性等同于“合乎法律”[11]，而是需要从规则获得承认的社会行为中寻找解释。如果合法性的基本定义是广泛的社会承认，我们也可以说，不具实效的规则说明，社会成员并没有真正“授予”这些规则以（可实行的）合法性。这样，我们关注的问题就变成了社会如何选择某种商业贿赂犯罪治理的使用规则，这种选择过程遵循什么逻辑，它怎样影响了规则的确定[13]。于此，首要并前提性的问题是规则定位问题。即在商业贿赂犯罪治理的过程中，我们应以什么样的立场和态度构建商业贿赂犯罪治理的规则体系问题。

观照现实，商业贿赂犯罪治理的合法性的追问屡屡发生，而且，随着制度变迁加速进行以及各种治理举措层出不穷，似乎有愈演愈烈之势。长时间里，现代刑事规则规范化的主导意识就是规则本位，它将静态的规则作为规范的标准，作为规范的核心范畴。其具有代表性的作法就是“匡谬正俗”。然而随着社会的发展，刑法法学界对规范认识并没有大的发展，渐渐地将“匡谬正俗”当成现代刑事规则规范化的最为重要的途径和方式，甚至是惟一的途径和方式。权利的功能表达被忽视了，规则的交际性没有得到足够的重视。这样，便将复杂的、生动活泼的规则定位问题简单化、整齐划一化了。具体来说，规则本位的弊端主要表现在：（1）将规范化简化为规则繁殖；（2）规范化的品位不够高；（3）造成了规则运用的惰性；（4）拉大了规则和现实的距离，造成了对刑法学研究、规则规范直至法学的某些误解。规则本位出现的根本原因就是静态的规则观和规范观，这种认识的出现有其特定的历史原因，即我国现代刑法学研究起步较晚，长期以来受工具主义刑法学研究的影响较深。

稍加分析不难看出，强调以规则本位为至上命题，特别强调统治秩序的正义这样的超验维度或者外在超越性，很容易使人产生把绝对的、固定的、明确的义务观作为判断的基点的观念。始终不可避免的是，由于规则定位往往涉及政治，所以对规则定位必然受到不同社会集团力量对比关系以及交涉、沟通、讨价还价的深刻影响，不得不重视效率与公正之间的均势以及价值偏好和利益的统筹兼顾，这就需要在一定程度上、一定范围内确立政策性标准。但规则本位的定位观显然把国家不适当地放在规则确定的惟一重要的位置上，忽略了对规则的社会承认，遮蔽了规则的本真意义，因而，存在着严重的价值失衡问题。

随着社会的发展与文明进步，人类的犯罪观不断趋于理性化，权利本位的规则定位观的地位与作用得以凸现。尤其是自刑法社会学兴起后，规则与社会共变理论始融入规则研究之中。这是对长期忽视现实的动态价值的反弹。它将动态作为规则的标准，并使权利本位意识逐渐深入到规范研究领域，从而实现了法学理论与方法的重大变革。权利本位的提出，乃是因为：（1）对规则自身存在的状态的认识和权利状况的思考；（2）加强对规则个例和特殊现象的研究；（3）关注规则应用和规则研究中的人文精神，着重规则和规则运用的品格；（4）规范化应有哲学意蕴；（5）重新认识权利在规范化中的角色和作用。权利本位的规则定位观旨在追求和确保商业贿赂犯罪治理行为的合法性。这种治理行为，不管是由立法机关做出，还是由司法机关做出，皆需具备合法性。此乃法治国家不变之真谛，毋庸置疑。

值得欣慰的是，当今，人们已不再否定这样的观念：权利和义务是法的核心和实质，在权利和义务这对范畴之中，权利是更根本的概念，是法学的基石范畴。因此，有学者进一步指出：“实定的规则从来都是近距离服务于生活现实的，按近代法治国的理念其制定与适用无非是为促进族群共同体的稳定与发展、维护秩序和安全，并切实保障个人的自由与权利。”[14]规范化的直接现实性最显著，不能也无法做到“为研究而研究”。这就必须贯彻以权利本位为主导的规则的商业贿赂犯罪治理观。权利本位论不仅把权利作为规则定位的基石范畴加以阐述和使用，把权利本位论作为商业贿赂犯罪治理理论的底座和基调构建一个新的理论体系，而且更着重强调把权利作为基石范畴的创新价值，以权利本位论来实现商业贿赂治理规则的创新，从而提供了一幅商业贿赂治理规则的全新图景。

当然，强调权利本位并不排除规则设置的重要性，只是强调规则设置有赖于对规则事实的精确掌握，因此，要使治理更加有效、及时、到位，必须将发现、提炼规则事实放在比批评指责更加重要的地位。按照日本信喜教授的定义，规则事实涉及到“立法之前存在的（事实）状态、为改善这种状态（而制定）的新法律的实效性、由此产生的损失、能够以更少的牺牲而实现同样利益的可能性”等事实性问题[15](P.295)。在规则设置问题上，重点是放在规则事实的判断上，还是放在对象法规的字面内容、逻辑结构的安排上，其结论或许有所不同；但两者之间倒也并不存在非此即彼的排斥性关系，在绝大多数场合只是针对案件不同性质而进行的方式方法的优选，从整体上看还是互补的。这就要求，商业贿赂犯罪治理方面的法规不仅必须依据一个国家的发展水平和犯罪状况来制定，还必须与国家其他部门的法规相互衔接合作，共同构成一个有序、有效并不断改进的法制体系。

（二）规则竞争

现代法学业已达成的一个共识是，规则本身蕴涵的犯罪控制过程看似祛魅，其实不然。透过传统而又简化的犯罪治理模式视镜，这个过程在表面上是极富工具理性的。在一个确定的最高权威规则（刑法）之下，立法者通过《立法法》建立的民主程序制定具体行为规则。不同层级的立法者所制定的行为规则，又按照地域形成各自的有效范围和相互之间的效力等级关系。成千上万、散布各地的法官，则依循这些规则处理其份内的职权以治理商业贿赂犯罪。无论立法者还是法官，其行为都受到规则的约束。任何司法行为的合法性，都可以这些规则为标准进行评判。规则的统治王国，好像在展示一幅图景：一切都在可确定、可算计、可认知、可操作的规则控制之下。这就如同一个结构完美、品质精良的机器。在其中，人们仿佛各种紧扣在一起的零部件，只需按部就班、照章办事即可，而无需过多追问终极价值、生命意义、自然法等形而上、多少虚无缥缈而又令人烦恼的问题[11]。

这就出现了有趣的问题。规则体系“祛魅”的形式美，完全是一种美好的理想。当实践中出现对规则本身或其适用的异议时，创制或运用规则的司法行为就面临规则竞争的考验。而富有意义的反思过程，可以使这样的考验和针对规则竞争的辩论充分展开，可以让在规则建制或适用过程中未被注意或重视的事实和价值，再次引起必要的关注。然而，规则是实践之事，追求的是经验世界中的现实形态。它不同于宗教，在宗教的实现之处，可能正是法律开始的地方。正义的原则必然进入经验领域，获得经验的内容，而经验中的诸原则按逻辑推向极端，则往往会出现荒谬的结果或出现诸原则间的冲突。正如朱苏力教授在批评哈耶克在《自由秩序原理》中阐发的法理学所正确指出的那样，“在哈氏看来，一般性规则似乎永远是明确的，所有的案件也总是齐整地落入这个或那个众口称是的规则之内，因此必定可以用一般性命题来裁定具体案件。但是，事实并不如此，每个案件都可能涉及到诸多规则，……甚至有许多案件是两可的”[16](P.219)。因此，在规则适用过程中出现规则竞争问题那就是无可避免的了，问题的关键是如何合理应对规则竞争。

同时又必须指出，规则竞争作为一种立法行为和政策现象，是需要在社会系统中来加以把握和理解的。笔者认为，一方面，规则竞争根源于规则差别，没有规则差别就没有规则竞争；另一方面，规则竞争又是修正规则差别的努力，即修正规则差别的“角色”关系，改变规则差别的表现形式和消灭差别。当然，对于法治社会而言，消灭差别迄今并未表现出其现实性，但就局部的或个别的范围而言，规则竞争的愿望却时时表现为消灭已有的规则差别，并以其结果重建新的规则差别。在这个消灭规则差别和重建规则差别的周而复始的运动过程中，促使规则以社会交互运动的形式走向开放，赋予规则以择良去莠的活力和规则结构合理化的动力，推进规则分层体系的规则整合功能强化，造成对原有规则存在的改良、延续乃至维护，使得原有的规则在某一个历史高度上向着成熟的理性化的方向发展之结果。可见，基于社会控制的视角，规则竞争本身就是商业贿赂犯罪治理规则自我完善和社会理性化的动力源。

理论研究深入到了这一步，还必须提及法律与政策的关系问题。在规则竞争与商业贿赂犯罪治理之间关系上，以往的法学研究有两种倾向，即法律中心主义和政策中心主义。前者强调，商业贿赂犯罪治理应以完善的法律体系为中心，强调法律的作用；后者则认为刑事政策是治理商业贿赂的主要规则，因具有较大的灵活性和现实适用性，应当成为治理的主要规则。在法律中心主义和政策中心主义竞争的背后，体现的是政策规则与法律规则之间的竞争问题。其实，作为两个独立的规范，法律与政策之间存在着相当的紧张关系，二者之间的对立与冲突也格外显著。法律与政策的最基本的区别在于：法律定位于个人，是一种个体性的权利，因此往往被意为个人法律；政策以社会为中心，是一种整合性的力量，往往被意为政治政策。在制度层面上，法律关心如何限制国家权力，以防止侵犯个人权利，政策关心由谁来行使国家权力，要求把权力归属于人民（公民中的多数）。至少就我们目前所知而言，法律与政策的对立冲突一方面可能导致二者走向分裂对峙，但如果各自都不加约束的话，另一方面也对二者的积极结合提出要求。其中，法律蕴含着纵向力量，而政策更强调横向动力。纵向力量和横向力量是应该而且也是可以相结合的[17](P.200-218)。因此，可以认为，规则竞争的制度功能在根本上决定了商业贿赂犯罪治理规则的生成与商业反腐的规则设计，也就区别了法律规则区别于其他规则的特殊形态。此时，竞争目标的确立就显得格外重要。

我以为，规则竞争目标可以而且应当从多个路径、多个角度并且全方位进行选择。其中，与商业贿赂犯罪结构关系相对应的规则竞争目标，应该是治理主体在规则体系选择活动中的一种协调状态。犯罪人在商业贿赂活动中，所表现出来的随意性和目的性、不确定性和社会性的矛盾十分突出，而这种矛盾就表明了犯罪个体和群体社会之间的冲突，表现为个体行为中的随意性对社会群体的有序性的冲击。与此同时，社会群体中的“仲裁者”又要通过运用各种手段，包括刑罚，来达到控制社会个体活动的随意性，从而使整个社会中的个体在行为时形成一种相对稳定、协调的状态。规则竞争的目的就是要选择最优的规则。具体地说，体现有三：（1）通过对社会秩序中人类行为秩序的控制，促使个体和群体之间以及人类个体之间形成和谐的关系；（2）通过对人类行为秩序的控制来保障社会本体秩序的形成；（3）通过国家的强制力来保障社会关系。正如凯尔森所说：

最早的社会秩序具有一种宗教的性质。起先，除宗教制裁，即出自一个超人权威的认可与制裁外，社会秩序就不知道还有其他什么认可和制裁。只是后来，至少是在较为狭小的集团本身内才出现于先验的认可与制裁并存的社会内在的认可与制裁，就是说，有组织的、由社会秩序根据这一秩序规定所决定的个人来执行的认可与制裁[18](P.17)。

这表明，不同的规则之间可以因目标的一致而处于一种融合状态。而这个融合状态，主要关涉法律与道德、政治的关系问题。三者有着机制上的区别，又有着天然的联系。正如刘远教授指出的那样：

法律由于结合了道德与政治，并超越了道德与政治，就建立了独立的价值判断标准，即法律标准，它不同于单纯的道德标准或政治标准……法律要想在秩序维护方面做得好，在遗传与变异道德和政治时就必须遵循秩序形成规律，因此法律对道德和政治的遗传与变异，应该是以道德为基础、以政治为调控的，而不是相反[19]。

确实如此，法律规则是对道德规则和政治规则的双向继承与超越，并且法律规则上承道德精神，下连政治行为。在社会转型时期，商业贿赂具有复杂多样的性质。商业贿赂首先是一个道德问题。因为腐败意味着搞腐败的人出于过度的贪欲和失衡的人性而牺牲公共利益、国家利益和社会利益。这当然是一种不道德的、丑恶的行为。商业贿赂还是一个政治问题。这是因为商业贿赂的主体往往是掌握一定政治（公共）权力的国家机关及其工作人员；商业贿赂总是与滥用政治资源或利用职务之便、权力变质或异化、权钱交易、以权谋私相连的。因此，在规则竞争过程中，把法律和道德、政策结合起来，不仅是商业贿赂犯罪治理的现实需要，也是规则自身发展的内在需求。

（三）规则解释

在正常情况下，规则的适用还是需要规则解释辅助，从而做出符合正义的具体选择。规则的制定本身，就是立法者在诸多竞争的价值之间进行优先次序排列并予以一定权衡的过程。这一点已无需赘述。而看似“传送带”一般机械地执行和适用规则的司法过程，①也会因为规则的缺漏、僵硬、宽泛、多义性等特性，让司法机关拥有程度不一的规则解释权。规则的要求，不论是价值性要求，还是规范性要求，常常是一般性的，但具体的商业贿赂案件总是复杂多样的，要贯彻一般性规则要求必须做出恰当的阐释与说明。开放的规则建制，可以使规则的可适用性假定成立，但并不能消除这一假定的内含深意，即任何规则都应当是可解释、可反驳和可推翻的。至于开放的适用过程，除了产生明显违法或严格奉行法律这两种比较容易判断的结果外，还会出现第三种可能性，即治理主体根据其对事实和价值的认知，创造性地解释和运用了既有规则[11]。

就本文所关注的领域——商业贿赂犯罪治理规则的定制而言，规则解释是解释主体对自身所适用的规则加以阐释和说明的过程。即通过对已有规则的分辨、取舍，司法机关就可以在规则上得到锤炼，通过对既有的规则要求与现实条件的对照，做出抉择，这也会促成司法者运用规则的能力和技巧的提高。每一次解释都提供了在规则上加以思虑、反省的机会，经过规则解释，规则的遵守者和适用者在规则上的分析和选择能力等都会得到极大提高。因此，规则解释是必要的。它的主要作用在于：（1）将一般的原则规范运用于具体场合和时间；（2）在多种原则规范之间做出权衡、取舍，做出恰如其分、最佳的决定，以促成法律权威；（3）促使司法机关在规则上逐步上升到更加自觉、更为理性的程度。

当前，司法实践也同样如此，理论界与实务界几乎都把商业贿赂看成一个病人，开出的药方有散有补，有泻有养。似乎惟有泻方立竿见影。反商业贿赂风暴开展以来，一批批公司的高管以两三天一位的频率落马，被各方惊呼为中国特色的“清污风暴”。但目前查办的商业贿赂案件只是冰山一角，这种剜骨疗毒的手法，只是治标之方，而非治本之策。而补方收效缓慢。虽然一开始中纪委等部门就发出通知，要求严惩商业腐败，最高立法机关也促使对刑法进行修订以迎合这场反腐风暴的需要。这里，意见分歧表面上是在选择适当的商业反腐规则和规则解释，但更基本的，是在选择不同规则包含的原则乃至关于“公正”的理念。在不同的理念下，利益的正当性不同。正当性论证使利益问题转化为规则解释问题，这常常是大规模反商业贿赂的根据，并和渐进式控制方案发生抵触。

一般说来，人们在商业贿赂犯罪治理方面可以发现有多种规则解释，它们分别包含不同的原则和价值。其中的任何一个，都可能被司法机关选择采用，不断的选择给规则解释提供了机会。但由于不存在限定的公共认同原则作为标准，司法机关根据实际利益和力量对比对规则解释做出取舍，它们的行为方式是根据当前利益对规则进行权衡，而不是根据规则衡量利益是否正当，其最后结果只能取决于力量对比，使得权力、结成势力或多数力量可以增加对规则解释的影响力，从而形成解释商业贿赂犯罪治理规则的不确定现象。显然，这种规则解释活动的性质，不是在同一原则下对不同规则的解释，而是对包含不同（公正）原则的法律规则（法律）进行解释。这是当下商业贿赂犯罪治理规则解释中的存在的深层次问题。

那么，规则解释应如何进行呢？这是一个很复杂的问题。大量复杂的、相互冲突的情境的存在，使人们并不总是自动地遵循规则要求。因此，现实中就有司法机关以“客观环境”、“外部压力”等为托词放弃规则选择，滑向解释中立乃至恶的境地。这已为中国丰富的司法实践所证明，即使当某种法规具有明确的“目的”时，仍然在司法实践中无法被采纳；同样，在法律没有明确规则解释权的情况下，规则解释在司法实践中仍然受到广泛承认。这种看似“矛盾”的现象说明，“规则目的”和“明确规则”的解释都只是部分的，因为它基本上是从法学认识的角度出发，重视的是法律条文本身的缺陷。因此，我们必须寻找影响商业贿赂犯罪治理中规则解释的根本性因素。

当司法机关愿意做规则解释，事实上就在一定程度上表明司法机关在主观上已经有了对规则的尊重或亲近，这构成了进行规则解释的主观动力。毕竟，规则解释的客观情境随处可见，若没有主体在解释上的意愿，规则解释仍无法进行。但如果我们相信对规则进行完全因果式解释的学说，我们会陷入自我悖谬的境地，从而不能有意义地谈论任何对规则的选择。商业贿赂犯罪治理规则的建立是由某国当时各项具体的环境和历史条件决定的，其他国家不具备这些决定因素，因此，各国应该从本国的具体现实出发建构其规则。这是一个很有深度的解释，但是到达这个深度解释的基础却是可疑的，因为解释者们的思想并不在当时规则建立者自己的意向和对事物的主观理解中。这种解释，使治理规则丧失了实践的意义。如果规则本身是在一个全涉性的因果链条当中，那么就没有谈论选择的必要。这种全涉性的解释的实践后果，不是陷入无所作为的犬儒主义，就是导致推翻人类一切既定价值的失去本来意义的悖谬性实践。②正如迈克尔·博兰尼所说：“因为对人类以及人类事物之完全因果的解释，会瓦解了人类能够具有确信以及依此确信而行动的一切理性立场。”[20](P.31)基于以上的考虑，对规则的选择要成为可能，必定要排除对规则的全涉性解释，必须把对规则的解释和对规则下之社会秩序的解释区分开来。

因此，解释者的选择，只能基于对社会现实的评价做出，是在一系列因果性的链条终结之处进行，永远大于而不是能够包含于一个因果体系中。但作为一种实践的理性，解释主体对惩治商业贿赂犯罪规则的解释的科学决策又应当充分考虑一国的具体国情和现实犯罪态势、可控的国民心态和集体意识特别是商业反腐的公众认同以及实际的社会控制能力等惩治商业贿赂犯罪规则的现实制约，在不放松犯罪控制、不影响法益保护与治安维持的前提下，以较少的社会成本与社会振荡，稳定有序地推进商业反腐。而这往往是以客观冷静、理智与理性、逻辑严谨著称的法学家难以企及的。

上述分析，尽管不是一种周延的分析，而且带有一定的逻辑假设性，但表明了商业贿赂犯罪治理的规则定制不仅仅是一个法律过程，它更是一个政治的乃至社会的过程。如果我们扩大眼界，将法律、政治和社会过程联系起来，就可能有更丰富的观察。笔者赞同这样的说法：法律规则是由政治因素决定的，同时这些规则又对社会资源和政治权力实行重新配置。联系到我们关注的问题，商业贿赂犯罪治理规则变化意味着重新界定一些利益正当或不正当，如果存在着可选择机会，利益政治就会针对规则定制做出对自己有利的安排。这种规则定制的目标不完全在效率，而在对商业贿赂犯罪治理施加有利于自己的影响，否则就是政治上不可接受的；这种规则目标也不完全在稳固地支持一种规则建立，因为确定规则会限制利益变化和机会[13]。

三、实施机制是商业贿赂犯罪治理的保障

规则之躯壳在于“立”，而灵魂在于“行”。如果说，刚性的制度法律代表了商业贿赂犯罪治理的“必须”（相当于“正式规则”），那么，它的实施则必须由强制的力量予以保障。换言之，为了贯彻这些规则，必须具备健全的实施机制，因为强有力的实施将使任何违规行为得不偿失，无利可图。③当前，商业贿赂治理者的逻辑和司法潜规则的逻辑显然发生了某种参差，中国遏制商业贿赂机制却仍然欲振乏力。本来作为强化打击力度、完善刑法规范、营造公平竞争氛围的规则企图，却被司法潜规则演绎的轨迹冲淡。但商业贿赂犯罪惩治不力的关键显然不能在于司法的潜规则，而是在于商业贿赂犯罪治理的实施机制设计的不到位、运行规则的不健全。个中因由，存而不论。

应该特别看到，实施机制是规则在实际适用的过程中，一系列具有功能结构的相关要素间的内在作用方式和相互联系[21]。这一概念主要在两个层面逻辑展开：一是实施机制做什么。以“防控犯罪、保障人权”为主要目的规则体系不仅是商业贿赂犯罪治理工作运转的前提，而且关系到运转的效率和运转的目的，治理的目的在规则体系相互交往的过程中产生；交往既包含冲突，又包含合作，冲突产生实施机制的必要性，合作产生实施机制的可能性。二是实施机制如何做。实施机制规范司法机关的行为，调节政策与法律的关系，通过监督机制、协调机制、激励机制等进行。其中，监督机制是选择机制，它决定哪些因素进入犯罪控制活动中去；协调机制是目的机制，隐含着规则的动机和规则行动的方向；激励机制是动力机制，它提供犯罪防控意义上的创新条件与活力源泉。选择、目的和动力是规则实施中十分重要的三个因素，它们汇集在实施机制中，同时派生出商业贿赂犯罪治理的实施机制的两个主要功能：整合社会力量，形成控制合力。

（一）激励机制：商业贿赂犯罪治理的关键环节

所谓激励机制是指国家引导规则的犯罪控制方式和价值观念，以实现共同的犯罪控制目标，并按预定的标准和程序将规则资源分配给被告人（甚至是社会成员）的过程。换言之，激励机制是国家引导规则的犯罪控制方式和价值观念以实现犯罪控制目标的过程。其功能主要在于通过规则或规则实施主体之科学而合理的方法来激发犯罪人的动机，开发犯罪人的能力，充分调动犯罪人接受教育改造的积极性和创造性，使他们所追求的行为目标与整个社会或社会组织的大目标协调一致的过程[22]。当前，我国商业贿赂犯罪治理中的规则适用之所以出现一系列严重的失范问题，一个非常重要的现实原因就是错误的、不合理的行为没有得到及时有效的制止，而一些正确的、合理的行为又没有得到及时有力的肯定和支持，结果就产生了一种泛化的负向激励效应。④而当激励机制将人们的行为取向导向了对自我利益的最大化追求的轨道，从而背离了社会的、长远的利益追求时，这样的激励机制就发生了失范或扭曲。

在法治意义上，规则借助两种方式限制或约束人的行为：一是通过意识形态说服人们自律；一是依靠外部权威强制执行。两者的功能显然不同。但在司法实践中，在规则实施的最大化的努力和结果之间，在规则的预期和现实之间总存在差距，以至于规则实施常常不能达到规则有效实施的法治化目标要求。这一现象的产生，倘若不考虑其他因素而专注于规则的功能发挥，则主要症结存在于规则中，即规则是否对人的行为给予激励、给予什么样的激励以及给予多大程度的激励。因为规则的激励功能总是通过提倡什么、反对什么、鼓励什么、压抑什么等信息传达出来，并借助奖励或惩罚的强制力量得以监督执行。规则的激励，可以引导人们行为的方向，改变人们的偏好，影响人们的选择。同时，任何规则都有激励功能，但不同规则产生的激励效应不一样。因此才有不同国家（或同一国家不同时期中）的规则定制在价值观念、立法设计、司法模式上的不同，才有规则的有效性发挥上的差异。没有激励功能的规则是不存在的，但对于商业贿赂犯罪治理来说，给予犯罪人什么样的激励以及激励程度的大小，足以决定其治理的实效。或许正是这一缘由，法学界把“严打”刑事政策看作缺乏激励机制的规则，而把“宽严相济”刑事政策看作是富蕴激励机制的规则。

于制度经济学的角度视之，一个有效的规则评价和激励系统至少应包括两个方面的重要内容：一是根据组织的目标设立具体的业绩评价目标和指标；二是构建相应的奖惩制度，进而形成一定的激励机制。我们必须意识到，只有当犯罪人达到目标即可得到相应的奖励、未达到目标则要接受相应的处罚时，才有可能充分调动犯罪人的积极性，才能合理地组织对犯罪的反应。由此看来，激励机制是动力机制，它提供社会整体意义上的创新条件和活力源泉。商业贿赂犯罪治理的核心问题是人的积极性、创造性和潜能的发挥。商业贿赂犯罪治理的对象如能始终富有积极性、创造性，潜能得以充分发挥，商业贿赂犯罪治理便不愁没有发展的动力和自我更新能力。而犯罪人积极性、创造性和潜能的发挥，主要靠规则激发和保持[23]。在整个激励机制的建立过程中，有一个环节至关重要，即在明确规则的目标后，要探究规则中的个体的价值趋向和偏好是什么，要了解他们更看重什么，从经济学的角度说就是个体有什么样的效用函数。这个环节之所以重要，是因为它决定着评价指标的设置和激励的方向。

因此，笔者主张，直面商业贿赂犯罪治理的中国刑法学，在观念定向层面，应当开拓并致力于刑法的激励机制建设，张扬刑法的激励观念，不仅应当使刑法激励成为所有中国刑法学者的共识，而且应当使刑法激励观念为社会公众尤其是决策机关所接受，成为国家刑事立法和刑事司法的刑事政策基础。在制度设计层面，则应当致力于根据现代法治原则和法律体系职能分工，界定刑法激励的基本原则、具体标准和法律界限。

（二）利益协调机制：商业贿赂犯罪治理的本质要求

自人类社会产生以来，利益问题就一直是人们生活中的一个焦点问题。人类的全部社会活动都莫不与利益和对利益的追逐有关，人们之间的全部社会关系，也都莫不是建立在利益关系的基础之上的。正因如此，马克思指出：“人类奋斗的一切都跟他们的利益有关”[24](P.435)。其实，商业贿赂犯罪治理作为执政党和国家的为控制犯罪所制定的具有明确目标和方向的计划或者所采取的行动，作为一系列活动所构成的过程，自始至终都与人的利益有关，是对利益的选择和分配。当前，我国社会发展进入转型时期，商业贿赂犯罪形势严峻，利益关系日趋复杂化，利益矛盾日渐明朗化。而且，随着近年来我国所有制结构、经济成分、分配方式的变化，形成了多种利益群体，利益关系发生了结构性变化。主要表现在：1.原有利益关系均衡状态被打破，利益日趋分化，新的利益格局尚未形成。2.利益群体的形态由隐变显，利益需求和获得途径逐渐多样化和复杂化；3.利益冲突的状态由暗变明，利益差距和矛盾明朗化；4.利益群体的社会影响和作用由小变大，群体意识和利益观念由弱变强。当前中国利益关系的变化，从社会发展的历史进程来看，决不是一种偶然性的现象，而具有结构性的特征。

面对这些利益关系的变化，我们应该清醒地认识到，商业贿赂犯罪治理的实质就是对利益关系的调整。这种调整，必然导致新的利益格局的出现。因此，利益关系的变化是商业贿赂犯罪治理的必然结果。同样，我们还应该认识到，对这种必然结果，决不能漠视不问，任其发展。否则，将对和谐社会的建构产生极大负面影响，毕竟，利益是“人民生活中最敏感的神经”[25](P.136)。随着利益关系的变化，人们对利益的关注度大大增加，成为影响我国犯罪控制、人权保障的重要变数，而且这种影响必然是全局性的。因此，直面日益明朗化的利益冲突和利益矛盾，协调利益关系，已成为商业贿赂犯罪治理规则实施中面临的挑战性课题[26]。建立和完善商业贿赂犯罪治理规则的利益协调机制迫在眉睫。

鲁鹏教授认为，利益机制是目的机制，在它提供的据以决策的利益背后，隐含着行为动机和行为运动的方向。行动运动方向与发展目标虽然都和目的有关，却不应等同看待，二者有时一致，有时不一致。由此产生一种奇异现象，人们建立一种规则，原本要它促进发展目标实现，然而规则的引导实际上却使行为方向偏离目标而去。在这里，规则把发展目标扭曲了[23]。所以，要协调好各种利益关系，我们决不能以“头痛医头，脚痛医脚”的方式来应付，而应构建具有根本性的利益协调机制，协调好利益关系，从而保障商业反贿稳步推进。此外，如果说利益关系的结构性变化具有必然性，是改革的内在逻辑的发展结果，那么，建立一个明晰化、公开化、制度化的利益吸纳机制，正确的处理与犯罪人的关系、与民众的关系、与法律的关系、与经济发展的关系等，从而形成一个有利于防控犯罪、保护人权的开放型利益结构，也是商业贿赂犯罪治理规则实施的必然要求[27]。

因此，规则在承认和保护人们的物质利益的同时，还要权衡和调节各种利益冲突，以便把对立和摩擦减少到最低限度。一言以蔽之，商业贿赂犯罪治理的整个运行过程实际上就是对各种利益进行衡称、选择、取舍，并通过对社会和刑罚之间矛盾的调整对这些不同利益进行权威性、规范性调整的过程。

（三）约束机制：商业贿赂犯罪治理的根本保障

孟德斯鸠曾言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直遇有界限的地方才停止。”[28](P.154)又如人们常说：“阳光之下，鲜有罪恶”。增强商业贿赂犯罪治理规则实施活动的透明度，犹如阳光对于杀灭自然界的细菌无疑是最好的消毒剂一样，对于消除规则适用过程中滋生公共行政权力错位的病毒也可以发挥基础性作用。我们知道，规则是一种权力，也是一种必要的“恶”，放任自流，就会失去规范，这就要加强对商业贿赂犯罪治理规则的制约，要将其置于宪法的威严之下，从而实现其良性运作，这就要建立一个及时的、有效的规则监督体系，来规范规则的运行[27]。没有完善的监督制约制度为依托，商业贿赂犯罪治理往往成为一种既无法定性也无法定量，既不能约束也无法控制，可以自觉实践，也可以不自觉实践的随意行为，而科学合理的约束机制在本质上是一种法治，即依宪法适用规则，制约权力的随意性，对司法人员的实际治理行为进行控制和约束。而且约束机制是对客观行为的约束，直观明了，可以直接判断是非。所以，要使约束机制成为司法人员的一种本能，一种积极的条件反射[29]。必须依靠约束机制来实现对商业贿赂犯罪的治理。倘若建立了司法人员只服从、遵守规则的义务的约束机制，商业贿赂犯罪的治理便易于实现。

应当承认的是，只有当我们能用缜密的现实可行的权力结构和制度逻辑编程语言而不是书面语言（就如电脑的操作系统编制程序一样）叙述商业贿赂犯罪治理规则时，它才能成为一个自动实现的、自组织的、现实政治的运行状态。它具有自动的纠错和纠偏机制，只有在制度逻辑的规范下，司法人员实践商业贿赂犯罪治理规则才可能成为一个稳定的确定的结果，而不是一个随机性、或然性的结果。也只有当司法人员实践商业贿赂犯罪治理规则不再仅仅是一种道德自律行为，而且是一种制度机制的逻辑行为时，它才有可能成为一种可靠而稳定的规则常态[30]。约束机制是选择机制，它以某种关系为尺度对行为的限制，实际上是一种社会资源选择。该选择决定哪些社会资源进入当下社会发展的主流，哪些社会资源被排斥在治理活动主流之外，从而也就规定了商业贿赂犯罪治理中各种规则实际的相互作用，规定了它的偏好，它的大小，以及对各种规则实际相互作用加以整合所得到的发展的现实样态或历史样态[23]。从此意义维度上讲，商业贿赂犯罪治理的实施机制与商业贿赂犯罪治理的有效性有着天然的联系，互为表里。

由此可见，发挥规则约束机制的制约效应对于遏制商业贿赂犯罪确有非常重要的价值。所以世界各国面临商业贿赂犯罪高压时，无不寄希望于通过加强规则的约束机制的建设挽狂澜于既倒。我们不是不相信中国司法机关的能力，但现实的问题是，缺乏规则的约束机制往往带来的是规则实施的问题，诸如“钻政策空子”、“实施机制软化”、“曲解规则”、“改头换面”等因素的制约，导致规则“走样”与“变形”，或是出现“异化”的现象。影响了规则的安全性、权威性。

然而，商业贿赂犯罪治理的约束机制是一个极其复杂的过程，也是一个极为现实的活动，约束的目的在于保障规则实施的有效性，但对于规则有效性的追求并不存在万灵药。系统的输入和输出是个动态的、互动的过程，规则主体不能期望某一种约束机制能一劳永逸解决所有问题，而是需要在优化过程中，根据实施效果和实施对象不断调整、升华。因此，它的建立与运作对于目前的中国来说还更多只是一个初步的设想。

四、余语

大力开展商业贿赂犯罪治理是十分迫切和重要的任务，我们应当积极地、认真地做好各个方面的工作，大力推进社会主义和谐社会的不断进步。但是，我们也应明白，商业贿赂犯罪治理并不是那么容易的。如今，“商业反腐”的工作正在进一步推向深入，中纪委第六次全会明确提出年要认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。这表明，我国政府已经向商业贿赂宣战。国家之所以对商业贿赂犯罪采取一致的行动，是因为对这样做的理由达成了共识。而本文关于商业贿赂犯罪治理的价值选择、规则定制和实施机制就是对这样的行动一次法理追问，表征着对商业贿赂犯罪治理的理性认识。对此，我们必须充分利用“价值选择”、“规则定制”和“实施机制”这三个法理维度的重要意义，把三者的结合看作一个完整的商业贿赂犯罪治理工程。这种完整性体现为，价值选择是规则定制的起码要求，只有建立在正确的价值选择的基础上，规则定制的积极作用才能显示出来，但只有正式意义上的规则还不够。重要的是，不能把规则定制和实施机制分割开来，更不能用后者淡化甚或代替前者。

上述问题确实很复杂，透析商业贿赂犯罪治理的三个基本维度对于实现商业贿赂犯罪治理的作用，我们并不觉得有多少成就感，因为它只不过是问题的呈现。今天我们重申和强调这一作为问题的问题，只是希望像歌德在和埃克曼对话时就提到：“人类生来不是为了解决世界的问题，但是他们可以去寻找问题出在什么地方，然后将其限制在可以被理解的范围之内”[31](P.8)。刑法学研究如果意欲达到某种高度，就必须对问题进行思考。在思考问题的基础上，才谈得上体系建构的问题。以上关于“商业贿赂犯罪治理话语中法理研究”的基本主张，一方面，它们显然是规范性的主张而不是事实性的描述，但在中国当下的商业贿赂犯罪治理之中依稀可见其踪迹。另一方面，它们显然只是基本的而没有更细致的展开。何种类型的规则定制是适当的？商业贿赂犯罪规则的实施机制应该是怎样的？诸如此类的一系列问题，都有待于进一步研究，并影响上述基本主张的有效性。然而，这些基本主张至少可以为应对转型中国商业贿赂犯罪治理问题提供一种思路。这是我所确信的。

注释：

①“传送带”一词借鉴于美国纽约大学理查德·斯图尔特教授。关于当代美国行政裁量权的激增现象以及由此引生的行政合法性（Legitimacy）问题和美国行政法应对合法性问题的方法。参见斯图尔特著：《美国行政法的重构》，沈岿译，北京：商务印书馆2002年版，第89页下。

②对规则的全涉性解释无论是康德、黑格尔式的历史规律的发现，还是用人类的理性选择解释规则（即规则无非是一种博弈均衡）——这种理论内部的危机没有得到完全的展现，实际上都建立在似是而非的信念基础上。此种信念推及到它们的逻辑后果在于使得商业贿赂犯罪治理是荒谬的、无意义的，因而是同我们整个的语言系统相矛盾的，最终这些论者所珍视的理性或科学赢得一切的时候，规则解释本身也就是多余的。参见刘海波：《“规则与秩序”的研究方法——兼谈基本政治制度选择问题》，载《中共宁波市委党校学报》2003年第2期。

③美国著名的制度经济学家诺斯在其名著《制度、制度变适与经济绩效》一书中所提出：“制度提供的一系列规则由社会认可的非正式约束，国家规定的正式约束和实施机制三部分所构成。实施机制的功能，在于降低交易成本，为犯罪控制提供服务，为实现合作创造条件，提供激励机制。实施机制构造了人们在政治、社会或经济方面发生交往的激励结构。”参见［美］D·诺斯：《制度、制度变适与经济绩效》，上海三联书店1994年版，第3页。

④本文所说的负向激励，就是指因受他人不良行为及其结果的消极影响，某些社会成员或主体单位也自发地采取了类似的价值取向和行为方式，从而导致了一系列带有普遍性的社会问题或不良现象的发生。

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[27]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1978年版。

[28]姜涛：“刑事政策理性架构：以法治为背景的思考”，载《现代法学》2006年第4期。

[29]胡锦涛：“在‘三个代表’重要思想理论研讨会上的讲话”，载《人民日报》2003年7月2日。

社会规则的重要性范文篇3

论文关键词经济法基本原则社会整体利益公平与效率并重原则

一、经济法基本原则释义

“原则”一词来源于拉丁语PrinciPium,译为“起源、基础、准则,”按汉语的词义是指说话、行事所依据的准则。根据《布莱克法律词典》所下定义:所谓法律原则,是“法律的基本真理或准则,一种构成其他规则的基础或根源的总括性原理或准则”。

张文显教授认为,法律原则是体现发的根本价值的法律原则,它是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系的神经中枢;周作翔教授认为,法律的基本原则是指一定范围的法律规范体系的基本精神、指导思想,是具有综合性、本源性和稳定性的根本准则;周旺生教授认为,法律原则,就是体现法的基本精神和基本价值取向的原则,是法的原则体系的上位阶原则。

经济法的基本原则是贯穿于一切经济法规中,体现经济法基本精神和基本价值取向的最高准则,始终起指导、规范、引导作用的总括性原则,经济法的基本原则是诸多经济法原则中更具根本性的经济法原则,它最为充分地展现着经济法主要价值并最为集中地承载着经济法的核心理念,它是经济法规则制定和实施的基准,是经济法体系内具有最强普适性的原则,是经济立法的基础,是执行经济法律法规,进行经济管理、处理经济关系的依据,对经济立法、司法和经济法学研究具有普遍意义的指导思想,是连接经济法宗旨与经济法具体规范的桥梁和纽带,所有的经济法律规范、经济法律行为都以它为基础展开。经济法的基本原则对于理论研究和实践指导有很大作用,是经济法理论研究中重要的一环。

二、我国经济法基本原则的研究现状和确立标准

(一)我国关于经济法基本原则的观点我国经济法学已有20余年发展。随着我国市场经济的发展壮大、我国经济法的研究也欣欣向荣,我国的经济法理论研究也不断走向深入,但是关于经济法基本原则的内容却是各成一家,没有定论。而一个学科基本原则的确立对于促进本学科的繁荣发展有重大作用,比如,民法确立了“平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则”原则,刑法确立了“罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪刑相适应原则”,行政法确立了“实体性和程序性方面的”原则,而经济法作为市场经济中最重要的部门法之一,却没有统一的基本原则,确实应该加大这方面的理论研究。

我国学术界关于经济法的基本原则主要有以下几种观点:

第一,王保树教授认为经济法的基本原则是“(1)经济上的公平与公正原则;(2)违法行为法定原则;(3)经济管理权限和程序法定原则。”

第二,潘静成和刘文华教授认为经济法的基本原则有:“(1)平衡协调原则;(2)维护公平竞争原则;(3)责权利效相统一原则。”

第三,漆多俊教授认为经济法的原则为:“注重社会总体利益,兼顾社会各方经济利益公平。”

第四,李昌麒教授认为经济法的基本原则有:“(1)资源优化配置原则;(2)国家适度干预原则;(3)社会本位原则;(4)经济民主原则;(5)经济公平原则;(6)经济效益原则;(7)可持续发展原则。”

第五,张守文教授认为经济法的基本原则有“(1)调制法定原则;(2)调制适度原则;(3)调制绩效原则。”

第六,程宝山教授认为经济法的基本原则有“(1)社会本位原则;(2)公平与效率兼顾原则。”

(二)确立经济法基本原则的标准经济法的基本原则应该是经济法所特有的原则,体现了经济法的最高价值和基本精神。笔者认为确立经济法的基本原则有如下标准:

1.具有高度抽象性、概括性。经济法基本原则能够统领整个经济法,是经济法基本精神、基本价值的高度抽象,是价值观念和法律规则的汇合点。随着社会的发展,法律法规总是带有滞后性,因此可以弥补经济法律法规的不足,解决经济法法规法发展滞后的问题。

2.是经济法所特有的原则,体现了经济法质的特定。不同社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则也是特有的。经济法基本原则必须是经法所特有的,像“违法行为法定原则”、“责权利效相统一原则”可以认为是所有法律部门都应具备的原则,不应认为是经济法的基本原则,还有一些学者提出的“可持续发展原则”、“以人为本原则”,着更多是我们处理社会问题的立场、原则,也不应认为是经济法的基本原则。

3.体现了经济法的本质特征。经济法是社会法,它是在社会化条件下,国家基于社会整体经济利益而对经济进行干预、协调、参与等进行规范和保障的法。经济法以社会为本位,以社会整体经济利益为根本准则,以维护、实现、发展好是故,经济法的基本原则应该体现出经济法社会本位法的本质特征。

经济法的基本原则必须具有高度抽象性、是经济法所特有的基本原则,体现出了经济法的本质特征,以上三点是判断经济法基本原则的有力标准。

三、我国经济法的基本原则

(一)维护社会整体利益原则17、18世纪以保障个人自然权利为本位的古典自然法哲学思潮向重视社会利益为特征的社会本位法哲学思潮的转变,社会本位法哲学思潮盛行于垄断资本主义时期。作为部门法意义上的经济法,产生于该时期——即近代市场经济和现代多元社会。在垄断资本主义社会,市场主体对自身利益的无限制追求和对他人、社会利益的漠视导致产生垄断,由于市场本身的缺陷,导致市场失败,经济运行需要国家对市场进行积极的调节和控制,从而形成了集市场作用与政府作用于一体的混合经济体制,这种特定的经济结构迫切需要既尊重市场调节,又体现国家干预。

“我们考虑任何一个法律部门,它在确定自己的调整对象的时候,都应当有一个基本出发点,或者说本位思想,正是这种本位思想构成了一个法律部门区别另一个法律部门的主要标志。”经济法正是以维护社会整体利益为本位,社会整体利益所追求的是一个个社会的实体,是建立在个体利益基础之上的社会整体利益。所谓社会整体利益,是一个社会之中全部合法利益的有机统一。不仅仅是简单的个体相加,而是谋求最大多数人的幸福,并通过对不同利益的对比特别倾向于对弱者的保护,以形式上的不平等来达到实质上的平等;通过对当前发展的合理调节与限制,保存和创造未来的发展空间和发展条件,既满足当代人的需要,又不对后代满足需要的能力构成危害,使得个体利益能持续发展,最终实现个体长远利益的最大化。

经济法在对经济关系的调整中立足于社会整体,强调人的理性,认为在个人理性的指导下,整个人类社会最终会形成一个文明、和谐的社会。经济法的理念是站在社会本位的高度追求对国家、社会、个人的平衡下调发展,在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。中国经济法天然以维护社会整体经济利益为己任,其从产生之日起,就以社会整体经济利益的实现为其使命。维护社会整体经济利益是经济法的根本原则,体现我国社会主义经济法的本质属性。其他基本法律原则是为社会整体利益原则服务的,同时社会社会整体利益原则也是消除其他各种原则之间冲突的最终落脚点和归宿。保障社会主要经济利益是经济法的最本质体现、最基础内容。

经济法维护社会整体利益原则的确立,是由经济法的基本精神和基本价值决定的,明确了经济法的价值取向——社会公共利益,为经济法具体法律制度的实施起到根本的指导作用。

(二)公平与效率并重原则公平与效率并重原则是指在处理两者关系时,强调公平与效率同等重要,相互不能取代。笔者认为,“公平与效率并重原则”不同于“公平与效率兼顾原则”,“并重”表明同样重视,同等看待,缺一不可,其强调不分主次,彼此之间不能取代:“兼顾”指的是同时照顾(两方面以上),描述的是有所选择地对另一种、另一些事物或情况加以关注,其更多地体现的是主观意识。显而易见,“并重”比“兼顾”更能突出重要性。

坚持公平与效率并重原则是实现社会整体经济利益最大化的指导方针。在市场经济条件下,社会公平要以效率为前提和基础,一方面,效率决定公平,效率的水平决定公平的程度,没有效率,充其量只是低水平的公平;另一方面,效率又来源于公平,没有公平就难以有效率,难以促进社会整体利益的提高,一定要把公平与效率统一并重地看。在当今社会,我们只有把“蛋糕”尽可能地做大,并且把“蛋糕”公平合理的分配,才能构建和谐社会,使人民生活得更加安心、放心和舒心。

市场经济的主要目标是追求经济效率,提高经济效率和经济效益是我国全部工作的重点,同时也是国家加强经济立法所要追求的价值目标。确立公平与效率并重原则,可在最大程度上实现经济效率,而且在实现经济效率的同时不会以牺牲一定的公平为代价,是公平与效率相互促进,提高社会整体经济利益。

确立公平与效率并重原则有助于政府和市场积极的发挥作用。公平更多的要政府主导,效率要市场主导,公平与效率的关系也是政府和市场关系的一个折射,政府和市场是两种配置资源和协调经济活动的主要机制。只有市场之手和国家之手协调并用时,才能使经济协调发展。对于市场能调节、能调节好的,应交由市场自行调节:在市场失灵的情形和领域下,则要发挥政府的积极作用。市场旨在提高效率,政府重在促进公平,确立公平与效率并重原则,在很大程度上能使市场和政府的定位更加科学,发挥的作用更加合理。

社会规则的重要性范文

法律责任是会计社会责任的底线。会计社会责任的首要标杆应当是法律责任。《会计法》明确规定会计应当承担何种法律责任，相关法律法规也将会计相关的社会责任具体内容通过立法方式予以颁布，一旦违法要受到法律的制裁。这是运用法律强制手段规范会计社会责任的硬约束。法律手段固然重要，最为根本与直接。但是，会计社会责任立法化似乎也面临着一个普遍的棘手问题，就是这种责任在法律上往往难以完全细化，即法律对会计社会责任的规定多为原则性规定。因此，要有效落实会计社会责任，必须借助于道德准则来填补法律空缺。

道德准则是会计社会责任的理想。道德准则对会计社会责任之内涵相当重要，道德标准反映了会计社会责任的价值追求。从会计社会责任兴起的思想制度背景看，会计社会责任实质上就是对公司角色的伦理反思。会计是公司的灵魂，就市场交换行为而言，规范这一交易的是“市场的伦理”即商业道德。在管理的伦理体系中，最终的目标不是单个个人，而是其所属的组织获得成果，这需要以股东利益与相关利益的平衡为前提。会计社会责任本身的意义更在于道德准则，道德准则一般不直接规定于法律之中，故而它的落实主要依靠市场、舆论、风俗、习惯等法律之外的非正式的制度安排。

会计社会责任在法律责任与道德准则的融合中落实。会计社会责任的落实，既离不开法律责任的“硬约束”，也离不开道德准则的“软约束”。我们需要有责任感的经济原则，我们必须用法律发展这种原则，并将它植根于我们的商业伦理之中。但是违反道德准则也会带来一定的不利后果，只不过这种不利往往不如法律责任所导致的不利那样直接和确定，它是凭个人良心和社会舆论保证实现的“软约束”。

社会规则的重要性范文篇5

1·社会秩序的成因:契约人假设

自人类以降,就一直在寻找生活的秩序,这是因为人不仅是一种追求目的(purpose-seeking)的动物,而且在很大程度上也是一种遵循规则(rule-following)的动物[1],即作为社会的人是“契约人”。社会的人之所以是“契约人”,是由于个体的局部分立知识、有限理性和自由选择在面对社会整体时,内在地要求一种可预期的情态。而社会秩序作为表征社会系统运行有序性的一个基本范畴,是事物的一种状态,在这种状态下,各种因素相互联系,因此我们能根据我们对整体的某个局部或是间断的了解而得到对其他部分的正确预期,或至少期望很有可能被证明是正确。“社会生活的秩序并非个人或群体之间达成的任何一种情势(pattern),而是一种能带来特定结果的格局、一种能实现社会生活中某些目标或价值的安排。”[2]可见,社会秩序是社会存在和发展的基础,也是所有社会个体间因彼此知识的分散性合理性的有限性而相互作用形成的一种事态和规则体系。

社会是个体交互的集合,社会个体间存在持续的交互作用。人在沟通交流中需要运用关于我们的处境和其他社会个体的知识,但这些知识永远不可能以集中的、整合的形态存在;相反,知识在社会中的分布是极度分散的,这些知识总是掌握在分立的个人大脑中,是散乱的、不完整的、并且常常是互相矛盾的。知识的分散化意味着,任何社会个体不可能具有外部环境的完全知识和完全信息,也不可能对其他社会个体的行为作出完备的推断。知识的分散性必然导致人的有限理性和机会主义行为的产生。为了克服知识的有限性和机会主义行为的产生,需要人们遵循一定的规则。

而规则正是作为知识分散化引致的风险的弱化机制而存在。在规则的指导下,社会成员无须担心自身知识的局限性,就可以正确预期他人可能的行动,从而大大减少了交往中的不确定性。社会成员通过遵守它来弥补理性的不足,从而尽可能减少决策的失误,产生了以人类合作为基础的秩序。从这一意义上说社会便意味着个人的行动是由成功的预见所指导的,这亦即是说人们不仅可以有效地使用他们的知识,而且还能够极有信心地预见到他们能从其他人那里所获得的合作。

社会个体不仅需要遵守社会契约,而且能够遵守社会契约,这在于社会个体行为和知识的累积性所导致的社会个体的渐进理性。由于个人理性的有限性和知识的分散性,使得在人们社会交往的行动过程中必须经由“试错过程”和“赢者生存”的实践以及“积累性发展”的方式来逐渐获得渐进理性并由此形成“自发社会秩序”。这一过程也是社会群体在渐进理性的指导下通过长期的交往与互动博弈,自发产生的一种内在规则,并且通过人类的集体学习和模仿机制不断地延续和演进的过程。总之,“契约人”在渐进理性的指导下通过规则的遵守减少交往中的不确定性;通过对偏离群体行为规则的纠正保证规则的实施。

2·社会秩序的表现:社会规则体系

社会秩序是对交往中的各类社会关系进行有规则的组织和协调状态。规则直接体现着社会秩序。遵守与维护规则,就是遵守和维护社会秩序。所谓规则就是关于一定条件下行为合法性的普遍共享的观念,它是在组织内—外、个体—群体之间的社会互动中被创造和被发现的。

规则分为非正式规则和正式规则。非正式规则又称内部规则、内在制度,被定义为群体内随经验而演化的规则,是在交往过程中社会成员自生自发形成的、用于指导人类行动的抽象规则的总和,含价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习惯、意识形态等,它通常在分散的个体追求自身利益最大化的相互作用过程中自发形成。社会成员在内部规则的指导下会形成各种互动关系,而这些关系的宏观表现就是社会秩序。由内部规则所促成的自生秩序(spontaneousorder)的特征是局部性、自利性、排他性、非协调性、非组织性,目的在于形成与己有利的环境,或者是为了维护团体的利益、加强群体的联系等。

在复杂的社会里,单纯依靠非正式规则不足以排除所有机会主义,即搭便车(freeriding),需要正式规则来消除环境的不确定性。正式规则又称外部规则、外在制度,被定义为外在地设计出来并靠政治行动由上而下强加于社会的规则,主要包括政府的各项规章制度,含宪法、法律、行政法规、组织内部规章等。由外部规则所促成的建构秩序(madeorder)具有整体性、前瞻性、非排他性和协调性,旨在维护全局的秩序,防止整体性的社会失范。由于有组织权威做后盾,所以建构秩序往往是刚性化的。

由上可知,社会秩序的演化出现两条主线:一条主线,自发内生秩序是当事人遵守内在规则的前提下自主行动,通过当事人之间的互动和当事人与规则之间的互动,“意志的协调一致,基本上是建立在和睦的基础上,并通过习俗和宗教产生和改良”,而促成“横向分化的多元秩序”;另一条主线,外在建构秩序是组织为了自身利益,通过政治行为实施外部规则,“以聚合一起的、联合的选择意志即管理为基础的,通过政治的立法获得其安全,通过公众舆论而得到其思想的和有意识的解释,即获得自我辩护”,而促成“纵向分层的等级秩序”。社会秩序就是“横向分化的多元秩序”和“纵向分层的等级秩序”的有机统一。

作为完整的社会秩序是由内生秩序和外生秩序耦合而成的。秩序并非仅仅是单个意向的加和,而且还是非线性相互作用的集体后果。从制度层面上看,社会秩序表现为一整套规则体系。也正是在规则体系的调控下所形成一种有序事态,即行动的秩序。所以,社会秩序最终是规则的秩序和行动的秩序的有机统一(如图1所示)[3]。

3·社会秩序生成的关键环节:合法性与信任

有了规则未必有秩序。规则能否发挥秩序功能,关键在于规则能否得到社会的认同。“合法性理论”是关于规则认同的理论,所以合法性是社会秩序生成的关键环节。社会规则是社会共同体理性的产物,具有抽象性特征,而契约人的生活是感性的。要想使契约人实现对社会规则的认知,需要破解社会理性化的感性制约这一难题[4]。只有从普遍的社会生活中概括真实而有效发生的存在根据或行为规则,使广大契约人对理性化和制度化给予认同,才能使理性原则和制度规章立于可靠的根基之上,理性化和制度化的追求才能有效实现。所以设计和推进社会理性化和制度化时起码应当注意这样几点:其一,原则化和逻辑化的理性设计和制度安排只有同契约人的感性意识连接起来,才能被认知和理解。其二,只有社会理性化和制度化从根本上维护契约人的切身利益,和谐的社会秩序才能产生。其三,只有正式规则同非正式规则协调起来,社会才能形成稳定而有效的和谐秩序。

契约人之间之所以能够实现对社会规则的认同,最终还在于契约人之间信任关系的存在。“信任是个体面临的一个预期的损失大于预期的得益之不可预料的事件,所作的一个非理性的选择行为。”[5]信任存在于契约人间的共同活动之中,支持着契约人之间的交往与合作,并发挥着提高交往效率的作用,是社会秩序生成的内在基础。之所以信任是社会秩序的重要基础,是因为信任是稳定社会关系的基本因素;是行动者在社会互动中彼此寄予的期望———期望另一方履行其信用义务和责任;它有助于行动者消减社会关系中的不确定性和易变性,或者说信任是一个社会复杂性的简化机制。

4·社会秩序生成本质:共享价值观念

规则之所以能够作为知识分散化引致的风险的弱化机制而存在,是因为规则是一种社会成员(个人和企业)与组织(政府)创造的并自愿遵守的共同知识的集合。在共同知识的指导下,社会成员无须担心自身知识的局限性,就可以正确预期他人可能的行动,从而大大减少了交往中的不确定性。

而这里的共同知识是作为巩固着非正式规则和正式规则根基的价值性知识。布坎南称之为“一致同意标准”,青木昌彦称之为“共同信念”,布尔称之为“价值的安排”。可见,价值是构成社会秩序的绝对必要的条件。共享价值是社会秩序的主要内核(如图2所示)。社会规则是价值内核的依托,价值内核渗透于非正式规则、正式规则中,作为统摄性的因素发挥其功能,决定着非正式规则、正式规则的价值属性和内容的演变。单独的社会规则无法辨别其性质,只有把它放到规则系统中,在价值内核的观照下,才能确证规则的性质。符合社会秩序价值内核要求的既有社会规则,将在社会生活中继续起作用。不符合要求的社会规则,将逐渐被淘汰。同时,按照价值内核的要求,新的社会规则将会创生。不仅如此,在价值核心的支撑下,正式规则同非正式规则相互补充、相辅相成。一方面,正式规则保障了非正式规则所需要的必备环境的可行性与有效性;而非正式规则促进相关法律、制度等正式规则的推行。另一方面,随着非正式规则可规定程度逐渐趋于清晰而被纳入到正式规则范畴之内,而随着正式规则的深入人心,逐渐成为社会的普遍观念。普遍共享的价值观念,规定着“我应该如何行动?我应该做什么?”的选择,决定着行为秩序的具体样态。

社会规则的重要性范文篇6

一．宪法原则性质与功能

宪法原则是宪法价值的统一体和基础，是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在：一是价值性，即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式；二是原理性，即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理，是由各种原理组成的集合体[1]；三是指导性，即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能，构成宪法制度统一的基础；四是多样性，即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。

宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序，使宪法发展具有统一的基础和依据。wWW.133229.Com具体而言宪法原则的基本功能表现在：提供现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具有统一的基础；提供宪法国际化的事实和价值基础，使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持；提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据，是解决社会各种利益纠纷的准则；提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具；提供宪法价值社会化的基础与形式，使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则，其内涵由各种抽象的原理组成，有时存在不确定性因素。

二．宪法原则形式与分类

宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理，其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式：

第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国，有的学者谈论宪法原则时认为，美国宪政的基本原则是权力分立和权力分配，并从这一原则中派生出美国宪政的另一项原则，即限权原则。[2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本，国民主权、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3]

第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文，有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一，便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象，对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前，在宪法典中规定宪法原则的国家，在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则（或宪法原理），代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法（1991年）第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则，其内容包括：（1）规定国民主权原则，即国家的全部权力来自于人民，国家权力分为立法权、执行权与司法权；（2）明确规定实行地方自治原则；（3）宪法作为国家最高法地位的确认，规定宪法是最高法，其他法均不得与之相抵触，宪法的所有条款均直接有效等；（4）宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法（1982年）在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则，共有11个条款。其基本原则的内容包括：（1）规定葡萄牙共和国为民主的法制国家；（2）规定国民主权原则，即统一而不可分的主权属于人民，人民依照宪法规定行使主权，国家服从宪法，并且以民主化法制为基础；（3）国家实行单一制，并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权；（4）规定国际关系的基本原则；（5）规定了国家的基本任务；（6）规定普选和政党的基本原则等。从规定基本原则的结构安排看，宪法原则在宪法序言和具体制度之间起到价值上的承前启后的作用，以保障宪法在运行过程中保持价值上的统一性。

三．宪法原则具体内容的分析

宪法原则具体内容有不同的表述，但就其基本价值而言存在着一定的共性。从各国宪法结构和发展过程看，宪法原则主要由民主原则与法治原则组成。

（一）民主原则

宪法原则的基本内容与价值趋向首先是民主价值，以民主作为宪法存在和发展的基础。不同国家的宪法以不同的形式确认了民主的意义与功能。毫无疑问，民主原理是宪法原理中的核心的概念，在宪法秩序的形成和发展中发挥越来越重要的作用。民主的概念经过历史的变迁已成为多样化的概念，其内涵发生了相应的变化，既要尊重多数人的意志，又要保障少数人利益是现代民主的基本价值体系，其中少数人利益的保护又是民主原理的更为核心的概念。

在宪法制度的发展史上，从宪法理念角度对民主的概念进行分析始于1952年德国宪法法院的判决。在政党解散的判决中宪法法院对“自由民主的基本秩序”做出了解释，认为自由民主的基本秩序是排除各种暴力或肆意性支配，是尊崇多数人意志，以国民自决、自由与平等为基础的法治国家的统治秩序。这一秩序包括具体化的人权、生命权的尊重、国民主权、权力分立、政府的责任、行政的合法律性、司法权的独立、多党制与政党机会的平等。从这个定义中可以看出，宪法的基本内容与民主主义有着密切的关系，如离开民主主义价值，宪法体制是不能存在和发展的。

在宪法体系中民主原则发挥重要的功能。首先，在宪法体系中民主主义提供国家权力正当性的基础，即创设国家权力，使国家权力的运作具有正当性、合法性基础。宪法所体现的民意并不是凭空产生的，形成与检验民意的基本途径是民主程序。特别是普遍实行代议制政体的背景下，民主原则直接构成宪法体系运作的指导性原理和基础。其次，民主原则为宪法体系中政治过程的合理化提供规则与途径。政治过程的合理化是各种利益平衡基础上实现的，以公开、平等为基本规则的民主原则保持了政治的理性与正当性，并赋予宪法广泛的合理性基础。再次，民主原则在宪法体系中起到限制国家权力的功能。民主原则在宪法体系中表现为一种限制国家权力的功能，使社会各个阶层能够在宪法规定的范围内参与政治过程，发挥相互制约的功能。第四，民主原则在宪法体系中获得自我矫正的机会与途径，使民主的价值得到健康的发展。民主在宪法体系中既有积极的功能，同时也存在消极的功能。按照传统民主主义理论，多数人统治是正当的，多数人意志一般情况下是理性的。但宪法体系中的民主并不以是否代表多数人意志为判断理性的唯一依据，维护少数人意志的理性是现代民主发展的重要内涵。如发生多数人意志出现非理性时，宪法体系能够有效地消除多数民主所带来的弊端。

在宪法体系中多数决获得正当性的根据主要在：一是多数的数的优位或事实势力的优位成为多数决正当性或效力的根据；二是在一般情况下，多数人作出合理决定的可能性比较大；三是从经济民主主义观点看，利益的极大化成为正当性的基础；四是从自由的观点看，自由价值有可能提供正当性基础；五是从现实生活看，多数决能够极大限度地保障政治的平等与和平。从这种意义上讲，民主一方面为宪法的发展提供事实和价值层面的支持，而另一方面在宪法体系中获得矫正其弊端的制度保障。

各国宪法在其制度的设计和运作过程中，以民主价值的维护作为基础和出发点，通过不同的形式规定了民主的意义。作为政治原理的民主主义在宪法体系中的具体运用表现在不同的领域，主要有：宪法普遍规定国民主权原则，确立国家权力的来源与基础；社会成员直接参与政治过程的途径与机制，规定直接与间接参与形式；国家统治正当化的基础与少数人利益的宪法保障机制；以宪法的形式规定多数决原则与具体运用规则；宪法与政党制度的相互关系；选举制度的原则与运用等。可以说，宪法制度的所有内容与民主价值有关，民主问题的研究自然成为研究宪法制度的出发点。

（二）法治原则

法治原则是人类在长期的历史发展过程中总结和概括的治国原理，是一种法的统治形式，已构成现代文明社会结构中不可缺少的部分。

现代社会法治理论是内涵十分丰富的知识体系，既要反映人类追求的法治理论，同时也要反映人权保障的实践要求。1959年印度新德里召开的国际法学家会议通过的有关法治的报告是国际社会普遍公认的法治理想的综合性的反映，会议通过的《德里宣言》确认了如下法治原则：（1）根据法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。不但要承认公民的民事权利和政治权利，而且还需要建立为充分发展个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。（2）法治原则不仅要防范行政权的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。（3）法治要求正当的刑事程序。（4）司法独立和律师自由。一个独立的司法机关是实现法治的先决条件。《德里宣言》提出的法治“集中表现了全面正义的法治要求”[4]可见，现代社会的法治精神是限制国家权力的滥用，保障公民权利与自由。其中，保障人权又是现代法治本质的内涵。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。人权和自由是“法治理想最高最广的发展阶段，它们超出了纯法律的范畴，进入了政治、经济和哲学的领域”[5]法治作为普遍尊重人权的一种制度，反映社会变迁的要求，具有浓厚的文化基础。

法治是历史的概念，时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。但无论社会的发展发生什么样的变化，法治所体现的限制国家权力、保障人权的基本价值是不变的。法治原理实际上构成现代国家的原理，成为现代文明社会的标志，并在实践中逐步形成法治国家的概念。法治国家概念本质上是与宪法秩序有着密切关系的政治概念，经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪，法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念，形成了自身的理论体系，其内容包括：国家的活动必须依照法律进行；为了保护基本权利需要从宪法规范角度建立独立的法院体系；国家的活动应限于人的自由保护领域等。19世纪以后，法治国家进入到市民的法治国家阶段，即以市民社会为基础建立法治国家基础，如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等都是市民社会中法治起到的功能。但是，随着社会矛盾的出现与冲突的加剧，法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变，出现了实质的法治国家形态（materiellerrechtsstaat）.实质法治国家重视国家的形式与实质，同时保障合法性与正当性，力求协调法和法律价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严，建立社会共同体和平生活的环境，实现公民的权利与自由。第二次世界大战后，随着宪政理念的变化，法治概念发生了重大变化，强调了法治国家的实质内容，成为区分于一般法律国家概念的价值体系，重视法律内容和目的，建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。

法治国家原理在宪法体系中得到不断发展和完善，形成了体现宪政理念的宪法秩序。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序，形成政治统一体价值，保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理具体通过法治主义的实质要素与法治主义的形式要素得到体现。[6]

法治主义实质要素包括：1。人的尊严与价值的保障。根据宪政的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严问题，其基本精神是相同的，它是建立宪法体系的价值和制度基础。2。自由价值。法治国家的自由价值通过宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲，自由是宪法体系存在和发展的基础，自由价值的维护既是法治国家的实质要素，同时也是宪法体系的核心价值。3。平等价值。在宪法体系中平等是人的基本要求和存在方式，体现了法治国家的基本目标。实际上，宪法体系是在平衡自由与平等价值的过程中得到发展和完善的，一定程度和范围内自由的牺牲可以保障平等价值。作为在宪法体系中生活的人们，应该在社会生活的各个领域享有平等权，这种平等既包括形式意义的平等，也包括实质意义上的平等。平等权作为权利和法治社会的基本原则，对所有的国家权力产生约束力。总之，人的尊严、自由与平等价值的维护是法治主义实质内容的基本要素，同时构成宪法体系的价值基础。

法治主义形式（制度性）要素包括：1。法的最高性价值。德国学者克纳德认为，从一般意义上讲，宪法通过法治国家秩序，赋予国家及其功能以统一的标准与形式。法治国家各种要素中的最基本要素之一是法的最高性（primatdesrechts）。[7]他在解释法的最高性时提出，法的最高性并不意味着以法律规定所有的社会领域，即使在法治国家中也存在不必通过法律调整的领域，但一旦对某些领域以法律作出规定后，应保持其优位的地位，使法律具有正当性与稳定性。在宪法体系中，法的最高性一般分为宪法优位与法律优位两种形式。宪法优位要求一切国家行为不得与宪法相抵触，国家的立法行为、行政行为与司法行为都受宪法的约束，不得侵犯宪法规则。即使以宪法限制公民的基本权利时也不得限制基本权利的本质内容。法律优位是指以立法的形式进行的国家行为应优先于其他国家行为，在法律规定的范围内，一切国家权力受法律的约束。按照克纳德的解释，法律是以民意为基础的，是依民主的、政治意志形成方法制定的，法律优位实际上是实施法律的合理化与自由保障作为前提的。2。人权保障价值。法治国家出发点和目标是个人权利与自由的保障，整个宪法体系也要遵循人权保障的基本价值。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的，并不独立构成宪法原则。如果把人权原则和法治原则作为相互独立原则加以界定，有可能在论述与逻辑上遇到相互重复或不一致的现象。人权的宪法保障既包括宪法体系内的基本权利，同时也包括宪法上没有列举的权利与自由的保障。在现代宪法体系中的人权一般具有两重性，即作为主观公权的基本权利和作为客观宪法秩序的基本权利，每一种权利通常具有主观性与客观秩序的性质。形式或制度意义上的人权保障是法治实质要素的人的尊严、自由与平等价值的制度化，是宪法本体价值的载体。3。权力分立价值。为了保障宪法规定的基本权利与自由，法治国家要求对国家权力进行限制和合理的分工，使不同国家权力之间建立相互均衡和制约机制。现代宪法体系中的权力分立的功能并不仅仅消极地限制国家权力，而是积极、主动地对国家权力职能进行分工，明确其职责范围和程序。作为宪法原则意义上的权力分立的重要意义首先在于国家权力组织的合理化，制约与监督并不是权力分立的唯一内容与目标。此外，法治主义的形式要素还包括行政的合法性、基本权利的司法保护等不同领域。

四．民主原则与法治原则关系

民主与法治原则反映了现代宪法基本的价值体系和目标，构成现代宪法基本精神。在理解民主原则与法治原则时，我们需要从历史、规则与实践三个方面分析两者的一致性、冲突与解决冲突的途径。

首先，民主与法治原则在基本的价值目标与价值形态上是相一致的。民主原则排除了统治权被少数人或集团垄断的可能性，以国民主权与社会成员权利与自由的保障为目标，建立了国家统治原理。法治原则是实现自由、平等与正义为目标的国家功能形态，是依法实行统治的原理。两者功能是相互联系的，具有共同的价值基础。民主原则体现的国民主权、自由、平等等基本价值只能在法治国家体系内才能获得实效性。同时，属于实质法治国家要素的自由、平等、正义价值的实现需要保障平等参与的自由的政治秩序。如没有民主的程序和环境，法治目标的实现缺乏基础和必要的程序。

其次，民主与法治原则之间存在冲突与矛盾。民主与法治原则之间存在的价值一致性并不意味着两者不存在冲突，实际上两者是在价值的紧张关系中存在和发展的。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志具有合法性与正当性效力，对其重新进行正当性评价的法治主义是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理则要求对其合理性与理性进行判断，消除民主理念中不符合现代法治理念的非理性部分，使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷，只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系.

再次，在宪法体系框架内寻求解决民主与法治冲突的途径。现代社会的发展是在民主价值与法治价值的统一中得到实现的，需要通过一定形式消除影响其统一形态的各种因素，克服两者的缺陷。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪法诉愿等。对依照多数人意志制定的法律合宪性进行审查表明了法治原则对民主缺陷的克服，实际上反映了保护少数人利益的现代民主主义价值。及时地消除民主与法治的矛盾，有助于维护宪法体系，实现自由与平等的价值。[1]宪法原则与宪法原理是既有联系，又有区别的概念。宪法原则实际上是对人们在社会生活中共同认可的基本价值的高度概括，使之成为宪政发展的基本规则。德国宪法学家卡兹认为，宪法原理是构成宪法秩序的基础与支柱，是“概括化的宪法”。在宪法典上明确规定宪法原则的国家，宪法原则不仅表现为一种原理，它同时表现为具有法律效力的规则。两者的主要区别是，宪法原则体现了宪法原理，但并不是所有的宪法原理都表现为宪法原则。生活中存在的宪法原理通常通过宪法修改、宪法解释等宪法变迁形式获得宪法原则的地位，有的表现为具体规则。一般公认的宪法原理有：人民主权思想、人权保障、权力分立、文化国家原理、和平主义原理、福利国家原理、社会或自由市场经济原理等。在有些国家军队保持政治中立也作为宪法原理。

[2][美]杰罗姆。巴伦等：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第4页。

[3]我国宪法典也没有具体规定宪法原则，具体有哪些原则，具体原则的涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则的统一解释与认识，对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确宪法原则的情况下，部门法，特别是行政法规不宜规定宪法原则。如1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条中规定，社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则-------“，其他法律或法规中也有类似的规定。这种规定在具体实施过程中可能会遇到如何解释宪法基本原则的问题。在宪法典或宪法解释没有对宪法原则或基本原则作出规定或说明的情况下，这种抽象性规定容易造成基本权利的侵害。

[4]张文显：《二十世纪西方法律哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第623页。

[5]陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社，年版，第66页。

社会规则的重要性范文1篇7

【关键词】第三部门/税法/规制/可税性……

一、问题的提出

随着经济的转轨和社会的转型，新兴的第三部门的发展日益令人瞩目，从不同的角度深入研究与其相关的问题是非常有价值的。本文试图在社会分配的背景之下，提出并分析对第三部门进行税法规制的若干问题，进而说明第三部门的“可税性”问题。

从时下的发展来看，21世纪也许真的会出现“全球化的结社革命”。（注：“全球化结社革命”是美国学者李斯特·索罗门在其题为《全球化结社革命》的论文中提出的概念，他认为，如果说20世纪的特点是民族国家的兴起的话，则21世纪的特点就是“结社的全球化”。参见信春鹰、张烨：《全球化结社革命与社团立法》，载《法学研究》1998年第3期。）因为各国在经历着较为剧烈的社会变迁的同时，其第三部门确实得到了很大的发展。第三部门作为非政府性的、非营利性的社会组织的总称，是影响一国的经济、政治、社会、文化的重要力量，并且已经构成了整个社会分配中的特殊的“一元”或称“一极”。由于第三部门同政府、市场主体一样，也需要参与社会产品的分配和再分配，并且，分配会直接影响到其存续和发展，因此，在社会分配的背景之下对第三部门的相关问题展开分析，自然是非常必要的。

在这个“多极化”的时代，社会分配的重要性已日益凸显。同时，值得关注的是，税收作为社会分配的十分重要的手段，同作为分配主体的第三部门之间，存在着密切的互动关系：一方面，税收不仅可以直接影响第三部门自身收入的多少，而且也会直接影响到市场主体的收入的多少，从而会影响到市场主体可能向第三部门投入的多少，进而关涉到第三部门的存续和发展；另一方面，第三部门也同样会对税收产生影响。因为如果第三部门被确定为纳税主体，则第三部门就可能是增加税收的重要来源；如果第三部门不被确定为纳税主体，或者是享受减免税的待遇，则第三部门就会成为减少可征税收的重要主体。

上述互动关系表明，税收与第三部门不仅密切关联，而且是影响第三部门的存续和发展的重要因素，从而使国家可以运用法律化的税收手段来对第三部门进行规制，由此产生了有关第三部门的税法规制的一系列问题。限于篇幅，本文着重分析对第三部门进行税法规制的侧重点、出发点和作用点等问题。

二、对第三部门的税法规制的三个主要问题

（一）对第三部门进行税法规制的侧重点

对第三部门进行规制（regulation）是各国普遍采取的政策。由此而催生的规制经济学，（注：规制经济学是70年代以来在西方国家发展起来的一个新兴的经济学分支学科。其中较为重要的著作有卡恩（a.e.kahn）的《规制经济学》（theeconomicsofregulation,1970），贝利（e.e.bailey）的《法规性制约的经济理论》（economictheoryofregulatoryconstraint,1973），植草益的《公共规制经济学》（1990）等。规制一词被学者理解为“有规定的管理”或“有法规的制约”。参见（日）植草益著：《微观规制经济学》，朱绍文等译，中国发展出版社1992年版，第304页。）以及公共经济学等相关经济学理论，为研究第三部门的税法规制问题奠定了重要的经济理论基础。在我国，规制理论也有了一定的发展。一些学者认为，“regulation”一词，若译成通常惯用的“管制”、“控制”、“调整”、“调控”等，都不符合原意，因此决定引进日本学者所创造的“规制”一词（也有人认为该词实际上在我国唐朝时即已存在），就像当年从日本引进经济学、会计学、银行等名词一样。（注：我国学者马洪、朱绍文等持此种观点。可参见前注引植草益著的中译本序和译后记。）但对于规制的含义，国内外学者的认识未尽一致。例如，有人认为规制仅是指狭义上的限制或禁止。（注：参见前注引植草益书，第1页。）而有人则认为还应包括积极的鼓励和促进。（注：（日）金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第45—46页。）鉴于公共规制的立法和执法实际，对税法规制也应在广义上理解为包括积极诱导和消极压抑两个方面。（注：在探讨经济法的规制性的特征和建构经济法的市场规制法时，本人也主要倾向于对规制作广义上的理解。这样理解也许更符合经济法和国际经济法的发展现实，也与国内的经济政策和各国在经济政策上的协调能够相一致。可参见拙著：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第70—71页，等等。）这对于认识第三部门的税法规制问题是很有意义的。

从上述广义上的理解出发，可以认为，所谓第三部门的税法规制，也就是通过税收政策及税收手段的法律化，来对第三部门的活动进行审时度势的调节。根据其活动是否符合法律和政策的要求，来进行积极的鼓励、促进或消极的限制、禁止。因此，从一般意义上的税法规制的含义来看，对于第三部门的税法规制当然也是应强调积极方面和消极方面，也即“两手都要硬”。

但是，各国对第三部门的税法规制的现实却是“两点之中有重点”的。由于第三部门本身具有一定的特殊性（对此在后面还要谈到），因而从宏观上看，税法的规制并不均衡，而是有所侧重。从各国的立法和税法规制的实践来看，对第三部门进行税法规制的侧重点往往并非仅是强调如何限制和禁止（即某些学者所主张的狭义的规制），而恰恰是要强调对第三部门的一些积极的方面给予鼓励和促进，以使其发挥提供公共物品（publicgoods），保障社会公益的“替代效应”。

税法规制的上述侧重点，与整个税法规制的出发点直接相关。而税法规制的出发点，则又源于第三部门本身的特点。

（二）对第三部门进行税法规制的出发点

从总体上看，第三部门的税法规制原理与一般的税法规制原理是一致的，但同时也有其受第三部门自身特点决定的特殊性。而这种特殊性，正是对第三部门进行税法规制的出发点。

从理论上说，第三部门的主要特殊性在于其非政府性、非营利性。第三部门的非政府性，使其不能像政府那样通过征税等手段获取资金、财产，以作为自身运作的资金支持，因而有别于政府；第三部门的非营利性，使其不能通过以营利为目的的经营活动来获取收入，从而维持自身的存续和发展，因而又有别于企业等市场主体。但恰恰是这个既不同于政府，又不同于市场主体的第三部门，却对经济和社会发展起着重要的作用，例如，在第三部门中，社团是人民实现结社自由这一重要人权的主要途径和形式，它是在社会多元化的情况下实现或表达多元需求的重要渠道，其适度发展，不仅有利于促进社会稳定和社会发展，而且还有利于促进社会公平分配，提高社会财富的经济效益和社会效益，等等。因此，从总体上看，第三部门在一定程度上还具有公益性。由于第三部门具有一定的公益性，在某些情况下能够代替国家提供公共物品，满足公共需求，因而各国一般都采取鼓励其发展的政策，并在相关的立法上加以体现；同时，由于第三部门一般具有非营利性，因而相应地就要对其实行税收优惠的政策，并据此在税法上做出税收减免或征税除外等制度设计。

与上述第三部门的非政府性、非营利性和公益性相联系，国际通行的惯例是，对于第三部门的收入免征所得税，因为其收入并非通过营业活动取得的利润。当然，如果第三部门存在营利性收入，则同样应依法纳税。对此，许多发达国家的税法都有明确的规定。例如，美国税法规定某些非营利机构为“免税机构”，包括教会、慈善、教育和互助会机构（如洛克菲勒基金会、福特基金会等），依法享受免税待遇。但同时也要求免税机构的规模不能过大，不能介入企业经营和公用事业。此外，一些新兴工业国家和发展中国家（地区）的税法也都有类似的规定。例如，韩国的《所得税法》及《所得税法施行令》、《法人税法》、《继承税法》、《增值税法》，（注：相关的规定参见韩国《所得税法》第47条，《所得税法施行令》第96条，《法人税法》第18条，《继承税法》第8条，《增值税法》第12条等。）新加坡的《所得税法》，我国香港地区的《税务条例》，（注：相关的规定参见新加坡《所得税法》第13条、第37条；我国香港地区《税务条例》12b、12ba等。）我国台湾地区的“所得税法”、“遗产及赠与税法”、“土地税减免规则”、“房屋税条例”、“营业税法”等，（注：相关的规定参见我国台湾地区的“所得税法”第4条、第11条，“土地税减免规则”第7条、第8条，“房屋税条例”第14条、第15条，“营业税法”第8条，等等。）也均有依第三部门的公益性和非营利性而予以相应的税收减免的规定。

此外，随着经济和社会的发展，免税机构本身也可能会有一些经营性收入，为此，美国税法还在有关公司所得税的制度中明确规定：所有免税机构可经营性收入都必须纳税。据此，除政府机关、公众集资兴办的大学和学院以外的所有免税机构，都可能因存在“无关经营的所得”而成为具体的纳税人。（注：（美）约瑟夫·佩契曼著：《美国税收政策》，李冀凯等译，北京出版社1994年版，第182页以下。）

由此可见，国家对第三部门免税，与第三部门的非营利性和公益性直接相关。因为从基本的税收原理来看，国家征税实际上就是参与社会财富的分配和再分配的过程。在社会上创造财富的是那些以营利为目的的市场主体，而社团或者无力去从事营利活动，或者法律不允许其进行营利活动，因而当然也就不能向它征税。同时，由于第三部门往往又具有一定的公益性，在一定程度上又在帮助政府提供公共物品，因而应鼓励其发展，对其予以免税。

（三）对第三部门进行税法规制的作用点

上面主要从宏观上分析了税法规制的侧重点和出发点，它有助于从制度层面来把握如何进行具体的税法规制。为此，下面主要从征税对象的角度，来分析对第三部门进行税法规制的作用点问题。

依据税收原理，有可能作为征税对象的，是纳税主体的各类收益，特别是各种收入。第三部门的收入依其来源，可分为捐赠收入、拨款收入和经营性收入，其中以捐赠收入为最重要。由于第三部门中的许多具体机构，一般都离不开捐赠收入，同时，一些机构又不具备捐赠收入以外的收入，因此，许多国家的税法都对第三部门捐赠收入的税收问题着重做出规定。鉴于社团在第三部门中的主体地位及其广泛的代表性，下面以社团的三种收入的税收问题为主要例证，来从征税客体上说明第三部门的税法规制问题。

1.捐赠收入的税法规制。许多社团可能主要是靠捐赠来维持运作，并且，这些社团可能还要把所获取的捐赠款项再转给第三者，（注：如著名的“希望工程”在救助贫困地区的失学儿童方面，就曾长期把所获捐赠再进行转赠；此外，诸如中华慈善总会等公益性社团在对灾区实施救助活动时也是如此。）在与社团有关的捐赠活动中，可能涉及到三个方面的关系，以及三个方面的税收政策和税收立法：其一，涉及到社团接受捐赠和使用捐赠资财的税收；其二，涉及到捐赠者所捐赠资财的税收问题；其三，涉及到社团再把受赠资财转给其他主体时，其他主体接受和使用资财的税收问题。对于上述三类主体，即捐赠者、受赠者（社团）、受益者（接受社团转来的受赠资财的主体）的捐赠的支出或收入，国家一般都是给予税收优惠的。例如，捐赠者对于其捐赠支出，可能能够享受到一定额度的税基扣除；而社团的受赠所得，则因其是非营利的所得，且社团本身的活动不属应税活动，其所得也不是应税所得，故其受赠所得应予免税。

2.拨款收入的税法规制。在现实生活中，一些社团能够取得国家的财政拨款，该拨款也不属于应税所得，就像各级政府的拨款所得不属于应税所得，因而不需要纳税一样。实际上，无论是企业所得税抑或公司所得税，主要都是对公司或者企业征收的，当然，对于从事经营活动的其他主体，同样可以征收企业所得税。由于社团的拨款所得不是营利性收入，因此，不是企业所得税的应税所得，不应纳税。

3.营利性收入的税法规制。社团的营利性收入与非营利性收入应当分开，这基本上也是各国的通例。如果社团从事经营活动并有经营收入，则同样也应缴纳所得税。同时，经营活动如果需要缴纳商品税等，则同样应当缴纳。此外，如果社团拥有相应的财产，在税收立法上，往往是对其财产做出相应的豁免，在有关的免税部分做出相应的规定。

上述的捐赠收入、拨款收入、营利性收入，是对第三部门进行税法规制的主要作用点。其中，前两种收入由于一般都会享受到税收优惠甚至不被纳入征税范围，因而体现了税法对第三部门的积极的促进。此外，在第三部门存在营利性收入的情况下，由于已经与第三部门应有的非营利性相违背，因而当然就要对其经营行为做出消极的规制，即要视同于一般的企业来进行征税。

可见，对社团的税法规制与对企业的税法规制存在着明显的差别，这主要导因于社团是非营利性的组织，而企业则是典型的营利性的组织。此外，对社团的税法规制也不同于对政府的税法规制，因为在现实中社团可能还要从事一些经营活动，而从理论和原则上说，政府不仅绝对不应盈利，而且原本就应当是不从事经营的。从总体上看，社团的税法地位介于企业与政府之间，并且，在很大程度上是偏向于政府的税法地位，这也是为什么许多国家在税法上规定社团税收的诸多豁免的重要原因。

（四）对社团的捐赠税收问题的典型分析

社团是第三部门的最典型的代表，在社团的诸多收入中，捐赠收入是非常大的一个进项，因此各国税法对于捐赠收入的规定也相对较多，并形成了社团的“捐赠税收”问题。对此有必要进一步进行具体的典型分析，这有助于更好地说明第三部门的特殊性及由此带来的税法规制的出发点和作用点的特殊性。

在社团的所得税方面，对于捐赠资财的免税是非常重要的。而税法之所以对其给予免税的待遇，其理由主要有以下几个方面：1.向社团捐赠资财，尤其是向具有较强的公益性的社团的捐赠，是一种公认的善举、义举，是符合社会公认的道德的，因而国家在法律上对于这种行为应予鼓励，体现在税法上，就是对其捐赠行为要做出相应的免税规定；2.捐赠的资财是捐赠者的所得，本来是应当构成应税总所得的组成部分一并来纳税的，但由于这部分已经捐赠出去，因而应当从应税的总所得中扣除。3.国家之所以鼓励向社团捐赠，是国为社团是非营利性的组织，同时又具有重要的作用；但如果向营利性的组织捐赠，则国家就不允许免税。4.为了保障税基，使得所得税的计算更为合理，防止避税，税法一般要求捐赠要有一个合理的限度，包括受赠的主体、捐赠的数量及其在捐赠者应税所得中的比重等，这能够使相应的资财在国家、捐赠者和受赠者之间有一个平衡，对于经济和社会的发展也才更为有利。

可见，尽管捐赠资财本来属于应税所得，但由于上述理由，使其可以享受免税的待遇，从而可以使捐赠者免去既要捐赠又要对捐赠的资财纳税的双重负担，从而较为公平；与此同时，由于捐赠可以树立捐赠者的良好社会形象，因而在税法上鼓励捐赠对于各方都是有好处的。正因如此，许多国家对捐赠者的捐赠支出都做出了免税的规定。例如，美国税法规定，允许私人慈善捐赠作为个人开支从其“经过调整后的毛所得”（agi）中扣除。（注：“经过调整后的毛所得”（adjustedgrossincome，简称agi），是在个人的全部所得中扣除不予计列的项目后，再减去必要的费用开支，即得出agi。可参见孙仁江编著：《当代美国税收理论与实践》，中国财政经济出版社1987年版，第19页、第29页。）

除了上述的对于捐赠资财的免税以外，还有对于受益者的所得免税的问题。本来受益者接受捐赠资财便产生了所得，但由于受益者恰恰是需要捐赠的主体，因而对于该所得，一般不列入应税所得之中，不予征税。通常，列入税法的征税对象的所得主要是经营所得、劳务所得、投资所得、资本利得，而捐赠所得当然不在其中，因而在各国一般都不征税。据此，无论是社团作为受益者，还是社团又把所得捐赠转给其他受益者，受益者所得到的部分都是应当免征所得税的。例如，日本的《法人税法》规定，对于非营利组织得到的捐赠收入等所得，通常是给予免税待遇的，同时，日本《继承税法》规定，对于法定的非营利性的、公益性的事业，因继承或遗赠而取得的财产，只要用于实现其目的方面，也都是免税的。（注：相关的规定参见日本《法人税法》第7条，日本《继承税法》第12条、第21条等。）

其实，社团的捐赠税收不仅涉及到所得税，而且也包括其他税种，如社团接受捐赠的关税或进口环节税，社团财产的财产税等。在这些方面，各国在税法规定上一般都是给予免税待遇的。

三、我国有关第三部门的税法规制问题

（一）值得研究的几个问题

由于国内对第三部门的税法规制问题的研究十分欠缺，因而可以从税种、主体等多种不同的角度来进行研讨。从主体的角度说，主要包括三个方面：1.与第三部门密切相关的企业的税收问题，包括企业向第三部门捐赠的税收问题（与此相类似的是个人向第三部门进行捐赠的税收问题），以及第三部门所属的企业的税收问题等；2.第三部门本身的税收问题，主要是第三部门自身的各种收入的税收问题；3.从第三部门的活动中受益的第三方的税收问题。其中，以第三部门本身的税收问题最为重要，特别是下面几个问题值得重视：

1.纳税主体资格问题

第三部门是否属于企业所得税的纳税主体？其收入是否属于企业所得税的征税范围？这是在探讨第三部门的税收问题时首先要涉及到的。其实，这些问题既是重要的税法理论问题，也是直接关系到第三部门的切身利益和长远发展的现实问题。税法如何规定，直接反映了国家对于第三部门的态度：或者是鼓励、促进，或者是限制、禁止，或者是放任自流，不予干预。实际上，也就是反映了国家的税法规制的精神。

依据我国的《企业所得税暂行条例》及其《实施细则》的规定，事业单位、社会团体这些通常被归于第三部门的组织，只要是有应税所得，即生产经营所得和其他所得，即可成为企业所得税的纳税人。由上述法律规定可知，既不能认为第三部门一律不能成为企业所得税的纳税主体，也不能认为第三部门都是企业所得税的纳税主体，而必须根据是否符合法定条件，来区别对待。只有那些具有生产经营所得和其他所得的事业单位和社会团体，才能成为企业所得税的纳税人。在这种情况下，作为第三部门的主要代表的事业单位和社会团体，就必须依法缴纳所得税。

2.制度的独立性问题

在税收立法上，我国对于第三部门的税收问题并不重视，并未确立一套适用于第三部门的独特制度，其有关规定往往是散见于各类法律、法规、规章之中，这种立法状况与第三部门迅速发展的现实是不相适应的。与立法上的滞后相适应，有关第三部门的税法问题的研究也一直是滞后的，应当说，这些都不利于第三部门的税制建设。

3.捐赠对计税依据的影响

无论是企业还是社会团体、事业单位，都可以依法扣除一系列的项目，其中，捐赠支出尤其值得注意。因为就一般的企业而言，捐赠支出是企业与第三部门发生联系的重要渠道。但就我国税法的规定而言，并非所有捐赠支出都可以从应税所得额中扣除，而往往是限定捐赠的性质和数额的。例如，捐赠必须是公益、救济性的，并且，在内资企业所得税中还要求必须是间接捐赠，才能限额扣除。

4.收入来源对税法规制的影响

在我国，社会团体、事业单位（以下都统称为社团）的收入应首先分为两大类，即应税收入和非应税收入。其中，应税收入是指应当缴纳所得税的各种营业性收入，包括生产经营收入和其他收入；非应税收入是指不在征税范围之内的财政拨款以及其他可享受免税待遇的收入。（注：鉴于社会团体、事业单位在所得税方面存在的一些特殊性，为了弥补有关税收立法的不足，财政部和国家税务总局于1997年10月专门下发了《关于事业单位、社会团体征收企业所得税有关问题的通知》，对社会团体和事业单位的所得税问题做出了较为全面的规定。）可见，我国的情况同国外的相关立法基本上是一致的，即都强调要对社团的收入区别对待。只不过国外的立法更强调在立法上对社团的非应税收入做出免税或豁免的规定，而我国立法中的此类规定则相对较少或极少，甚至更强调对社团的收入征税。这可能与我国社团发展的现实状况（包括其成熟度、资金来源等）以及经济和社会发展的水平有关。

事实上，我国的社团发展甚为迅速，但相对说来成熟度不够。在资金来源方面也甚为复杂。例如，有些社团能够获得国家的财政支持；有些社团能够得到为数不多的、不稳定的捐赠收入；有些社团则主要是靠自己的生产、经营来维持存续，且这种社团不在少数。也正因如此，我国的企业所得税立法明确将有生产经营所得和其他所得的社团确定为纳税主体，而不是仅对企业才征收企业所得税。

根据我国的《企业所得税暂行条例》等规定，凡经依法注册、登记的事业单位和社会团体，其取得的生产经营所得和其他所得，应一律按有关规定，征收企业所得税。亦即社团除了非应税收入以外的一切收入，都应当并入收入总额依法纳税。应当说，这是对社团征税的一般原则，同对于企业的一般要求是一样的。上述原则表明，当社团存在营利性收入时，我国税法也是对其视同一般的企业来对待的，因为这种社团并未体现出应有的非营利性的特征。

此外，由于社团在根本上毕竟还有一些不同于企业的特殊之处，因此在税法上也应体现出这种特殊性。这主要体现为有关对社团收入免税的一些规定。我国目前可以享受免税待遇的社团收入主要包括：（1）各种财政性资金收入；（注：这里所说的财政性资金，主要包括：（1）经国务院及财政部批准设立和收取，并纳入财政预算管理或财政预算外资金专户管理的政府性基金、资金、附加收入等；（2）经省级以上政府批准，或者经省级财政、计划部门共同批准，并纳入财政预算或财政预算外资金专户管理的行政事业性收费；（3）经财政部核准不上缴财政专户管理的预算外资金。）（2）事业单位取得的用于事业发展的专项补助支出，以及从其所属独立核算经营单位的税后利润中取得的收入；（3）社会团体取得的各级政府资助；（4）按照省级以上民政、财政部门规定取得收取的会费；（5）社会各界的捐赠收入。

上述有关免税项目的规定，是对于《企业所得税暂行条例》及其《实施细则》以及其他相关立法规定的缺失的重要补充。这些规定尤其看到了社团及其收入的特殊性，这也是合乎国际惯例的，同时，也在很大程度上考虑到了我国的国情，特别是财政体制的情况，以及社团发展的情况等。为了确保有关免税制度的有效实施，根据实质课税原则，必须把应税收入同非应税收入分开。

（二）在税收立法上需注意的几个问题

要有效地对第三部门进行税法规制，必须注意提高相关税收立法的质量，为此，应加强立法上的协调，提高立法的级次，同时还特别需要注意以下几个方面的问题：

1.在税收立法中要突出第三部门的独特地位

第三部门不同于一般的市场主体，因而在税收立法上也应有其特殊地位。各国一般都在税收立法中用一定的篇幅来规定第三部门的税收问题，特别是有关第三部门的捐赠问题，这对我国的税收立法是很有借鉴意义的。我国以往在立法上往往只是着重规定参与市场经济活动并有相关收入、所得、财产的企业和个人的纳税义务，而随着不同于市场主体的第三部门的发展，第三部门应否成为纳税主体，以及在作为纳税主体的情况下，是否要承担具体的纳税义务，则都需要在税法上做出规定。为此，应突出第三部门的地位，在有关税收优惠或者税法的适用除外规定方面，对第三部门做出专门的规定，以形成有关第三部门的一套税法制度。

第三部门的税法制度的独特性是相对的，其与普通市场主体的税法制度的不尽相同之处表现在，第三部门的许多活动是具有非营利性、公益性的，因而在税法上应确立相应的税收减免制度，或者确定不将其列为纳税主体的适用除外制度；而对第三部门从事的营利性活动，则因其性质与一般市场主体的营利性活动无异，故应适用对应于普通市场主体的税收制度。

2.在税收立法上应更好地体现国家对第三部门的政策

从某种意义上说，税法就是税收政策的法律化，故在税收立法上应适当地体现那些稳定的、行之有效的税收政策。既然各国对第三部门一般都采取规制政策，因而对于国家实行鼓励政策的领域，就需要考虑税收优惠制度的适用；而对于国家实行限制政策的领域，则在立法上要考虑是否实行税收重课措施。

例如，我国《公益事业捐赠法》规定，国家鼓励自然人、法人或者其他组织对公益事业进行捐赠。这实际上也是国家对公益事业实行鼓励政策的体现。为此，在税收立法上也要有相应的鼓励措施，以求既鼓励市场主体向第三部门做出捐赠，又鼓励第三部门向有关的受益主体实施捐赠或转赠。我国现行的税法尽管也有一些相关的优惠规定，但同其他一些国家或地区的有关税法规定相比，我国的鼓励力度是相对较小的。这当然有国家在税收收入政策上的考虑，但由于第三部门具有代替政府提供公共物品等特殊的公益性的价值，因此，从一定意义上说，市场主体向第三部门进行捐赠，在客观效果上类似于向国家缴纳税款。正因如此，国家对这种捐赠仍然应当大加鼓励，特别是对企业、个人捐赠的扣除比例可以再进一步地提高。

3.应全面贯彻税收法定原则

由于第三部门已成为社会分配的重要一元，同样要受到税法规制，因此，如何坚持税收法定原则就显得非常重要。

事实上，税法是一种侵权性规范，它直接触及纳税主体的财产权，因而必须由代表国民的议会来决定是否可以征税。“无代表则无税”，这已经是一个被广泛接受的原则。因此，有关第三部门的征税问题，亦应实行“议会保留原则”。在我国，税收立法权高度集中于中央，有关第三部门的税收立法权就应当由全国人大行使（除非全国人大授权给国务院）。即使是授权立法，也不应范围过大或持续时间过长。（注：参见张守文：《论税收法定主义》，载《法学研究》1996年第6期。）从总体上看，我国在有关第三部门的税收立法上一直未能很好地贯彻税收法定原则，这是一个重要缺失。因此，必须在未来的立法上加以补足，否则会带来很多的问题。

税收法定原则具体包括三个原则，即课税要素法定原则、课税要素明确原则和依法稽征原则，它不仅涉及到税收立法问题，而且也涉及到税收执法、守法等方面的问题，只有有效地贯彻该原则，有关第三部门的税收立法和税收活动中存在的一些问题（包括立法上的不协调等），才可能更好地得到解决。

社会规则的重要性范文1篇8

一、权利论与平等权利论。“权利论”是德沃金法哲学的核心。德沃金在其代表作《认真地对待权利》一书的导言中指出,他要阐述的既是一种自由主义法律学说,即关于个人权利的传统思想,然而他所要批判的也是一种自由主义学说。这种自由主义学说在西方法学领域长期流行并占统治地位。它可分为两部分,一是法律实证主义学说,即关于法律实际上是什么的理论。二是功利主义法学,即关于法律应该是什么以及法律机构应如何行为的理论。以上两部分都源于英国边泌的哲学。这两种学说在对待个人权利问题上不同于德沃金的理论。实证主义法学认为,在任何立法形式之前不可能有法律权利存在。根据德沃金的权利论,“当集体目标不足以成为否认个人希望做事情的理由时,或当集体目标也不足以成为支持对个人所加的损失或伤害的理由时,个人就有权利。”德沃金所阐述的个人权利,不仅指法律上规定的权利,而且指道德上的权利。在德沃金看来政治权利也包括道德权利。

在所有个人权利中,德沃金认为,公民享有得到政府平等关怀和尊重的权利最为重要。他指出,政府必须以关怀和尊重的态度对待其所治理的人民,政府不仅要关怀和尊重人民,而且要平等地给予关怀和尊重。这就是说,政府绝不能以某些公民值得倍加关怀而有资格获得更多的商品或机会,也绝不能因某些团体中某个公民的美好生活概念比其他人高贵或优越而限制他人的自由。

德沃金强调受平等自由观制约的公民均享有得到平等关怀和尊重的权利。这一高度抽象的权利中,至少包含两种不同的权利:其一,是平等对待的权利,即平等地分配商品或机会;其二,是作为平等者对待的权利,这种权利不是平等地分配商品或机会,而是在如何分配商品或机会的政治决定中,有权得到政府的平等关怀和尊重。平等关怀和尊重既是个人的基本权利,也是原则具有法律约束力的依据。德沃金认为,原则不同于政策。原则是分配性的,是说明各种权利的命题,是尊重和保障个人和集团权利的政治决定。政策是综合性的,是说明各种目标的命题,是促进和保护社会某种集体目标的政治决定。法律应包括原则和规则,原则之所以具有法律约束力是由于原则反映了正义、公平的要求。法官在处理疑难案件所依据的原则实质上是以平等关怀和尊重权利为基础的道德权利。

德沃金的权利论对保护公民的个人权利,有积极的现实意义,但离开一定的经济条件谈论权利就失去了权利赖以存在的基础。

二、法律的完整性理论。德沃金说,“法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的君主,而不是先知和预言家。”他认为,法律是一个解释性概念,法官通过司法实践来确定什么是法律。无论是大陆法系国家,还是普通法系国家,法官在适用法律时都必须对法律作出解释,这在普通法系国家表现尤为明显,而且,在普通法系国家中成文法只有经过法官的解释才能成为实际的、真实有效的法律。他还认为,一般法学理论只是对司法实践的一般解释。法律理论分歧实际上就是法律解释的分歧,在美国法学界,有三种关于法律解释的理论:第一,惯例主义理论。即主张法官发现并强制执行的特殊的法律惯例是法律最佳的解释。法官的职责只是适用法律,而不是改变法律。第二,法律实用主义。即主张法官可不顾原则的一致性而行事。他们对过去的先例一概表示怀疑,甚至否定,强调根据实际情况判案,具有很大的随意性和灵活性。第三,德沃金本人对法律完整性的解释。即主张法理学和审判活动的结合,认为法律的内容是对已经开始解释的同一法律实践作出更为精确和具体的解释。他认为,法律的完整性是一种政治理想,是整个社会而不仅仅是每个官员都必须遵循的原则。在承认完整性为一种政治美德的社会里,完整性有助于提高法律的效力。如果人们承认不仅受过去政治决定所确定的规则约束,而且还受这些政治决定所隐含的其他准则约束,那么一批公认有效的准则就随之出现。德沃金将法律的完整性分为两部分:第一,立法上的完整性原则。即立法者在制定法律时,原则上应保证法律的一致性。立法机构应该尽力维护每个公民的道德权利和政治权利,以便使公共准则能够准确地表达正义和公平的一般性观念。第二,审判上的完整性原则。即法官在解释和适用法律时,应自觉维护法律的一致性。因此,在可能的范围内,要求法官把现有的公共标准体系视为表达和尊重一批具有内在逻辑性的原则,为达到此目的,法官必须解释这些标准,以发现这些标准之间隐含的准则。法律的完整性是公平、正义和正当法律程序之外的一种美德。

德沃金关注的重点是审判上的完整性原则,在鼓励法官探索与基本原则相符的过程中,扩大了法官的视野,丰富了法官的想象力。审判上的完整性原则在启示法官证明权利和义务的理由时,尽可能假定以“权利和义务都由一个人格化的社会创设”为依据,对公平与正义作出前后一致的表达。根据德沃金法律完整性的原则,法律命题正确的前提是,该命题应蕴含或遵循正义、公平和法律正当程序的原则,并根据以上原则对社会的法律实践提供富有建设性的解释。法律完整性要求法官,假设法律是由一批具有内在逻辑性的关于正义、公平和正当法律程度的原则组成,这就要求法官在处理新案件时,适用这些原则,以同样的标准,使公民处于公平和正义的地位。法律完整性还要求法官,对巨大政治结构中的任何部分用社会判决所作出的解释加以验证,以证明整个系统的前后一致性。但实际上,很少有法官能对整个社会的法律作出一种全面的解释,现实中的法官只能在有限范围内解释法律。总之,法律的完整性原则要求法官尽力在有关公民权利和义务的一致性原则中,发现对社会的政治结构和法律学说最合理并富有建设性的解释,以此来处理疑难案件。

三、原则具有法律效力。德沃金通过对法律实证主义理论的批判,阐述了有关法律原则理论。德沃金指出,法律实证主义理论包括三个方面内容。第一,一个社会的法律是由这个社会直接或间接使用的一批特殊规则构成。第二,他们还用于区分有效规则、无效规则及其他社会规则。这些有效规则是法律的全部。如果某一案件没有可适用的法律规则或相应的法律规则模糊不清时,那么法官应行使自由裁量权来作出判决,这就意味着,在超出法律范围之外,法官可以某一标准为指导来创制新的法律规则。第三,如果某人具有法律义务,那么,他应服从一个有效的法律规则,并按该规则要求,为或不为一定行为。如果没有这样一个有效的法律规则,则没有法律义务。以上是实证主义法学的基本观点,哈特学说是当代法律实证主义的代表,德沃金则以哈特学说为目标对实证主义进行了批判。

哈特认为法律是规则体系,由主要规则和次要规则组合而成。德沃金对哈特理论的批判就集中在法律是否仅包括规则这一点上。德沃金认为,在疑难案件中律师对法律权利和义务的争论,往往还使用诸如原则、政策等规则以外的标准。因此,他认为,法律不仅包括规则,而且包括原则和政策等。

德沃金分析了原则、政策和规则的不同。原则是公平和正义的要求。政策是达到一定目标的准则,通常是一些有关社会经济、政治方面的改进措施。原则和政策虽然有所差别,但在多数情况下,为论述方便,在德沃金的论述中“原则”泛指政策和原则。在德沃金看来,“法律原则和法律规则的不同是一种逻辑上的区分,两者都指在特定情况下就法律义务所作出的决定,但他们所提供的指引,在性质上则有所不同。”他对原则和规则的区分具体表现为以下几方面。第一,适用规则时,要么有效,要么无效。例如,“遗嘱非经三个证人签署无效”这一规则,如果只有二人签署,该遗嘱即应视为无效。而法律原则适用时,却具有较大的灵活性。例如,法律尊重“任何人不得从自己的错误中得利”这一规则,并不是说任何人在任何情况下不能从自己的错误中得到。事实上,人们时常会因其错误而合法地得利,这时,还须考虑其他政策和原则因素。例如,人们长期违法地穿越邻居的土地,从而可能在将来的某一天,取得合法地自由通过该土地的权利。

第二,法律原则是人们处理问题时,在一定情况下必须考虑的,它本身不一定解决问题。例如,“任何人不得从自己的错误中得利”这一原则提出了处理问题时一般应遵循的方针,但不是一个具体的决定。

第三,当几个原则发生冲突时,人们权衡每个原则的相对份量,以解决这类冲突,其中一原则在作出决定中可能起主要作用,而其他原则只起次要作用。但几个规则发生冲突时,只有其中一个规则是有效的,其他的规则均无效或应加以修正。这些规则的本身无法确认其有效性,其有效性的确认标准只能在这些规则范围之外。一个法律制度可能通过其他规则来解决这一冲突问题。

德沃金进一步指出,原则成为法律的一部分,具有法律效力,不是通过“承认规则”确认的,也不是立法创造的,而是从宪法、法规和判例中推导出来的。有时原则甚至直接来自道德或政治理论。社会的承认使原则具有效力,而不是符合承认规则的标准。因此,德沃金得出结论,法律由原则和规则组成,从而否定了法律实证主义的“法律仅由一批特殊的规则构成”的观点。

德沃金接着分析了自由裁量权的三种形态,第一种弱意义上的自由裁量权是指,由于某种原因.官员不能机械地适用标准而必须作出判断。第二种弱意义上的自由裁量权是指,官员对某一决定享有最终决定权,任何其他官员不得审查和。第三种强意义上的自由裁量权是指,官员对于问题的决定不受有关权威标准的约束。德沃金指出,法律实证主义的自由裁量权是指第三种强意义上的。法律实证主义认为,在没有明确的法律规则时,法官才可运用自由裁量权,并且法官根本不受法律权威所设定标准的约束,也就是说,法官不受法律原则的约束。在德沃金看来,这种观点是不能成立的。

社会规则的重要性范文篇9

在我国，学前教育领域的社会认知研究相对较少，依据学前儿童社会认知发展特点而专门设计的社会性发展领域的课程也比较罕见。因此，以《3～6岁儿童学习与发展指南》为基础，有针对性地设计并实施能促进幼儿社会认知发展的有效教育活动，就显得非常有必要。

一、厘清社会认知的内涵，完善幼儿园社会认知教育课程

我国学者庞丽娟指出，社会认知是认知的一个方面，儿童社会认知的发展受环境等外在因素的影响更大。在一般认知能力达到一定水平后，个体社会认知能力更多地受到环境、教育等因素的作用，尤其是幼儿园教育能对儿童的社会认知发展起到很大的推动作用。在家庭教育中，父母或者主要照料者往往更注重儿童认知的发展，相对忽视儿童社会认知的发展，而幼儿园教育则更为全面，且更注重幼儿对人际关系、社会环境、社会规则和社会角色等的理解。但是，目前在幼儿园课程中有关社会认知教育的内容比较匮乏。鉴于此，完善基于幼儿生活环境的社会认知教育课程就显得尤为重要。

社会认知是对社会性客体及其相互关系的认知，以及对这种认知与人的社会行为之间关系的理解和推断，即个人对他人的心理状态、行为动机和意向作出推测与判断的过程。因此，社会认知的内容由社会性客体及其相互关系所包括的内容所决定。在社会学中，社会性客体及其关系所包括的内容有：人与人际关系、社会环境、社会角色、社会规范和社会，学前儿童社会认知教育也应包含相应的内容。

1.关于人际关系的认知

从我国国情出发，3～6岁儿童对人际关系的认知应该包括对父母长辈的关系、同伴关系和与周围人的关系的认知。人际关系是人们在生产或生活活动过程中所建立的一种社会关系，是人与人在交往中建立的心理上的直接联系。人一来到世上，便处于人际关系之中。形成与成人、与同伴良好的人际关系不是一件容易的事情。在人际交往前，儿童对于所要交往的人与自己的关系必须有所认识与理解，在这个前提下，儿童还要学习其中包含的社会规则，如与长辈交往必须遵循的社会规范――尊重长辈。只有在这些社会认知都成功发生的前提下，儿童的人际交往行为才会符合社会规范。因此，在学前期，帮助儿童认识人际交往中社会认知的那部分内容显得尤为重要。对同伴关系的认知是人际关系认知中的重要内容。在同伴关系的影响下，儿童能够很快地学习相应的符合社会文化的行为模式。通过与同伴的交往，儿童能够学习自己在群体中所扮演的角色，明了该角色所承担的责任和享有的权益。

2.关于社会环境的认知

学前儿童社会认知的另一个重要方面就是认识周围的世界，主要包括对家庭、社区、幼儿园、家乡、民族和国家以及世界其他国家的认知。在设计教育活动时，应该遵循由近及远、从具体慢慢过渡到概括的原则。具体说来，与幼儿年龄相对应，要从对身边环境的认知开始，先是家庭、幼儿园，然后是社区、社区中的公共场所，再次是家乡。至于对国家、世界等概念的认知则要到学前后期才能进行。例如，为了让刚入园的小班幼儿尽快适应幼儿园的环境，可以进行一些相应的教学活动，首先让他们认识幼儿园的环境，幼儿只有认识了幼儿园的环境，才能产生安全感，进而喜欢幼儿园。大班幼儿则可以对自己的家乡、民族和国家有个初步的认知，甚至能够认识世界上的主要国家及其特点。

3.关于社会角色的认知

学前儿童社会领域的学习目的就是更好地促进社会化进程，社会化将一个自然人转化为一个适应社会文化、参与社会活动、履行社会角色的社会人。每个人都在自己的环境中扮演着多种社会角色，如母亲、女儿、幼儿园教师、家长、妻子等。特纳（J.Turner）曾经对社会角色、自我意识与社会化的关系作过这样的论述：在社会角色的互动中，行动者总是以一种能够加强自己已有自我概念的方式来表现自己。自我意识和人格的形成与发展、社会角色的获得既是社会化的目的，又是社会化的重要内容。也许要让学前儿童完全理解社会角色的含义并不现实，但是我们可以选取幼儿能够理解的相关内容帮助他们积累相关经验。在学前期对儿童社会角色认知的教育可以从如下两方面进行：对自己和他人在不同的社会环境中所表现的不同角色以及社会上不同职业的人的认知。例如，警察是幼儿非常羡慕的职业，但是幼儿对于警察的认知并不全面，很多幼儿将警察定义为是抓坏人的人，有的则认为罚款的人就是警察。因此，对于警察这个与日常生活密切联系的职业，有必要进行一番介绍，以便让幼儿正确认识警察在社会生活中所扮演的角色。

4.关于社会规则的认知

社会规则是每个社会成员都必须理解与遵守的规范，是个体社会行为选择及定向的工具。儿童是未来社会的主人，必须了解社会规则并养成遵守社会规则的行为习惯，因此社会规则的认知是儿童社会性学习的重要内容，具体包括：（1）基本道德规则：即对是与非、对与错、爱和憎等道德问题的认知与判断。（2）文明礼貌行为规则：个体自身的素质和修养，人际交往与言谈举止的礼仪与规则等。（3）公共场所行为规则：公共卫生规则、公共交通规则、公共财产保护和爱惜规则等。（4）群体活动的规则：学习、游戏和生活等群体活动应遵守的规则，如排队、轮流、等待、礼让等。（5）安全规则：用以保护儿童安全的行为规则。

二、整合多种教育途径，全方位进行幼儿社会认知教育

社会认知教育和认知教育有着非常多的共同点，从某种意义上说也可以将社会认知教育看作是认知教育的一个组成部分，只不过其认知对象是有关自我、他人、群体关系以及内在心理过程等方面。社会认知教育的途径有许多种，幼儿园教师可以在一日活动中将它们有机地结合起来加以运用。

1.创设有利于开展社会认知教育的环境

幼儿园环境是幼儿园课程的一部分，极具教育价值。在社会领域的学习中，创设适宜的环境能大大提升学习效率。目前，在幼儿园中用来进行社会认知教育的主要是角色游戏区，这些区域的设置能让幼儿学习不同社会场所的规则，并通过角色扮演来认知不同的社会角色。通常，幼儿园可以设置的角色游戏区有娃娃家、医院、理发店、小商店、警察局、集市与餐馆等。教师还可以结合主题活动设立主题墙，通过照片、图片等介绍社会事件、家乡风貌等。对于重大的社会事件，教师可以让幼儿一起参与环境创设，让幼儿查找相关图片、报纸等，并将它们带到幼儿园与大家分享。

2.加强游戏活动，让幼儿在游戏活动中认知社会角色、规则以及他人的立场和观点

目前，有关如何在游戏活动中进行社会认知教育的实践性研究并不多见，有些学者甚至认为，由于幼儿是游戏的主体，他们在游戏中往往表现得比较自主，因此向他们传授社会知识会显得不合时宜，十分困难。事实上，游戏作为幼儿学习的主要形式，在社会认知教育中也扮演着重要角色。教师可以从以下几点做起。

第一，重视在游戏活动中渗透社会认知教育。在游戏中教师往往比较忽略进行社会认知教育，而是着重培养幼儿的行为习惯，具体表现在：着重观察幼儿能否遵守规则，忽略对规则具体内容的介绍；在幼儿进行角色扮演时往往关注角色的行为，而忘记对社会中不同职业进行事先或事后的讲解。例如，很多幼儿园都有商店游戏，幼儿对收银员职业的理解往往局限在收钱的环节，其实收银员除了收钱，还要帮助顾客检查商品、解答顾客的疑问等，对这些有关社会角色的知识，教师很少会在角色游戏之前或者之后让幼儿进行讨论，幼儿并不知晓。

第二，拓宽视角，让幼儿在游戏中学习更多的社会知识。角色游戏是幼儿，尤其是小班和中班幼儿非常喜爱的游戏。最常见的角色游戏就是娃娃家，幼儿在游戏中往往自发地模仿父母的角色，获得最初的关于家庭成员职责的社会认知。现在幼儿在角色游戏中扮演的常常有警察、医生、消防员、商场工作人员、银行职员等职业角色。其实，角色扮演还可以让幼儿获得更多的社会知识。比如，有的幼儿园开展了“我是新闻播音员”的游戏，每天请一名幼儿扮演新闻节目主持人，播报前一天发生的社会事件。这种做法让幼儿既对播音员这一职业有所认识，又及时了解了社会事件。

第三，在设计游戏环节时加入与社会规则一致的游戏规则。幼儿要顺利开展游戏，必须遵守游戏规则，要遵守规则，必须对规则有所认知。例如，在社会场所，我们经常要等候，等候的时候应该不靠近目标位置，要与目标位置保持适当的距离，以防在该位置上的人员产生不安全感。教师可以将这些社会规则引入游戏。

当然，在游戏中幼儿之间的相互作用还有利于幼儿觉察他人的情绪，发现他人的行为，并由此推测他人的观点，从而更好地发展心理理论与观点采择能力。

3.重视随机教育对于幼儿社会认知发展的作用

学前儿童社会领域的学习本来就和儿童的日常生活紧密联系，与生活情境、社会场所等密不可分，因此在幼儿园一日活动或外出参观活动中有许多可以用来进行随机教育的情境。例如，带幼儿散步时，不光可以引导幼儿观察动植物，还可以告诉幼儿帮助我们整理草坪、修剪树枝的是园林工人，让幼儿认识一个新的职业。要做到这一点，教师应该具备社会认知的相关知识。除了要理解幼儿社会认知的发展规律以外，教师还应具备关于社会规则、社会角色和社会事件的知识。教师只有自己具备了这些知识，才能在没有准备的前提下发现时机，将相关的社会知识传递给幼儿。

社会规则的重要性范文篇10

关键词:社会惯习共享合作行为道德目标命题规范性合法性环境

法律是一种规范性的社会实践。如何理解法律的规范性，涉及到规范性的概念和来源两个不同的问题。概念问题要回答的是：法律的规范性究竟意味着什么？它与其它规范性概念、特别是道德规范性之间存在何种联系与区别？而来源问题则要说明法律为何具有此种规范性。不过，两者之间又是相互关联的。一方面，对法律规范性的概念理解，同时也给来源提出了确定的问题，另一方面，如果法哲学家无法对法律的规范性来源做出合理说明，法律作为一种规范性实践这一被普遍接受的主张，在概念上就难以成立。因此，来源问题涉及到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题（一些法理论家并不否定，在法律实践中，法律官员或普通公民会认为法律是规范性的，他们反对的是，没有人能够对法律的规范性来源做出合理的、能够通过反思性检验的说明。如果这一实践重要性不能得到合理的证立，我们赋予它这种重要性就是错误的，我们就必须抛弃法律的规范性，并解释这类错误的成因。它们都热衷于揭露法律的非规范性本质，比如，法律的规范性只是统治阶级追求其利益的面纱，正当性信念是统治阶级通过宣传和教育等方式灌输和操纵的结果，所以他们的主要工作之一，就是揭露规范性背后的事实真相。法律现实主义、批判法学、女权主义等属于这一类型。）。本文希望对这两个问题提出初步的但可能有益的思考。

全文分5个部分。第一部分讨论规范性的概念，特别是法律与道德的规范性的之间的区别与联系，并提出法律规范性的内在紧张：一方面，法律主张其要求具有道德约束力，而另一方面，法律的规范性是以独立于内容的(content-independent)方式要求服从的，因此，其规范性不可能来自于内容的道德正当性。概念的澄清同时也提出了严峻的来源问题，即法律为何能够在与道德不一致时，依然能够产生一个有拘束力的行动理由？在英语世界中，一直存在着一种占统治地位的法理学传统，试图将法律的规范性问题转化为法律的效力来源问题，并通过回答效力问题来说明法律的规范性。我将该理论称为法律人视角的规范性理论。第二至第四部分将以由哈特开启、科尔曼辩护的法律实证主义的惯习主义转向为例，说明这种路线为何是错误的。第五部分我将结合夏皮罗的法律规划理论，阐明法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境(cir-cumstancesoflegality)下的道德瑕疵的共享合作事业，法律的规范性来自它实现其道德目标的能力。

一、规范性的概念及难题

(一)规范性的概念

规范性是法律的核心要素，诚如哈特所指出的，一项法律规则的存在，不仅意味着人们的行为在某种意义上是“非任意性的”(non-optional)，而且还是“义务性的”(obligatory)。[1]6规范性的概念问题要回答的是：当我们说法律是规范性的实践时究竟意味着什么？但是，对于何为规范性，法哲学家们仍然存在严重分歧。在此，我们不妨通过检讨几组相关的概念，初步阐明法律规范性的特殊性质。

1.“有义务去做某事”(haveanobligationtodo)与“被迫去做某事”(beobligedtodo)

早期的法律实证主义者将法律看作是者的、以制裁为后盾的一般命令，如果这样的一般命令有效且适用于我们，它就能够对我们施加义务，否则我们就会受到制裁。因此，制裁预设了不为法律禁止行为的义务。哈特指责这种观点混淆了被迫的行为和有义务的行为。比如，抢匪威胁说，如果“不交出钱就杀了你”，被威胁者被迫交出钱，但他不会认为他有义务交出钱财。[1]82哈特进一步指出，强制并不能证成义务的存在。相反，以强制来理解命令，反而误解了命令的性质。命令包括了两个影响人们行为的意向，一个是首要的断然性意向(theprimaryperemptoryintention)，即要求被命令者服从命令。但是考虑到命令可能得不到服从，命令者通常会附加一个以制裁为后盾的威胁。制裁提供了一个强大的、足够反对服从的慎思理由，但这毕竟只是一种次要理由(secondaryreason)，是最后一手的权宜之计(pisaller)。[2]243要阐明命令的性质，首先必须说明命令为何是义务性的。在这方面，法律和命令确实分享了共同的特征与问题。

2.“有义务去做某事”与“应当去做某事”(oughttodo)

说一个人“应当去做某事”，可能是有好的理由要求他这么做，或存在某些规则指示他这样做。比如，根据语法规则，我们应当以某些方式使用语言，但遵守语法规则很难说是一种义务。[1]86义务是比一般的应然判断更严格的要求。首先，义务意味着我们不得不或必须去做某事。其次，义务通常与承担义务者的当下利益或目标相冲突，因而看上去总是独立于义务人的意愿的，因此，义务所产生的理由是断然性的(peremptory)或排他性的(exclu-sionary)，正因如此，义务才会与强迫、强制和严重的社会压力等观念紧密关联在一起。

3.法律上的应当与道德上的应当，或者说法律义务与道德义务

道德义务具有两个重要性质。第一，道德义务是对“应当做什么”这个问题的最终判断，所以道德判断能够其它义务，包括法律义务。[3]5-9第二，道德判断需要通盘考虑与行动相关的理由，比如行为本身的性质或其后果，所以道德判断是内容依赖的、慎思性的。[2]253-254如果通盘考虑之后，去做某事在道德上是正当的，它就对于应当做什么这个问题提供了一个最终的和有约束力的答案。因此，道德正当性与规范性之间存在可传递性，道德规范的约束力依赖于对规范要求的实质正当性的一般证立(justificationingeneral)，[4]10-12因而根据道德规范行动必然是正当的。此类规范性我们不妨称之为强规范性。

法律义务的要求虽然在道德上可能是正当的，但是，将法律的规范性建立在法律内容的道德正当性上却是错误的。因为这种观点实际上是用道德的规范性吸收了法律的规范性，反而会使法律失去其独立的价值。首先，它会使法律变得多余。比如，我一直认为在公共场所吸烟是不道德的，即使不存在“禁止在公共场所吸烟”的规则，我也不会在公共场所吸烟，禁烟规则对我而言是多余的。如果法律的要求在每一种情形下与道德的要求均是一致的，法律的存在对于社会成员而言就是不必要的。[5]37这种主张还暗含了一种不易察觉的危险，即它可能使人们错误地认为，一个有效的法律在道德上必然是正当的，“实在法可能会取代道德而成为行为的终极标准”，从而逃脱了道德批判。[6]52-53其次，它反而会令法律失去其规范性。由于人们在道德观念上存在广泛的分歧，法律在很多问题上做出的决定，都必然会与社群成员的道德信念相冲突。如果法律的规范性来自于我们对其内容的实质正当性的评价，就很难形成一个识别法律的公共标准。它必然会鼓励每个人都根据自己的最佳判断而行动，甚至会驱使人们利用良知去反对那些他们碰巧不喜欢的法律。[6]52-53

但是，将法律义务与道德义务截然两分却是错误的。法律为何能够要求人们以与其利益和愿望相反的方式行动，本身就是一个道德问题，因此，法律必然会主张它拥有道德权威，换言之，法律必须主张法律义务是一种道德义务。但是，由于法律的要求在道德上可能是不正当的，因此它不具有道德判断的最终性，相反，在存在足够重要的道德理由时，法律义务可能会被。与道德相比，法律的规范性是一种弱规范性。

换言之，法律义务是介于一般意义上的“应当”与道德应当之间的一种要求。法律虽然不具有道德判断的最终地位，但它确实能够排除相当范围内的冲突理由，甚至包括某些道德理由。法律的规范性，就存在于以下事实中，即当法律的要求与人们的利益和意愿相冲突时，甚至与人们的道德信念不一致，它依然能够独立地产生一个行为理由。用哈特的术语来说，法律的规范性就体现在它是以独立于内容的和断然性的方式来指引人的行为。独立于内容意味着法律的规范约束力与对其内容的一般证立之间不存在可传递性，因此它才能阻断立场分歧的社群成员基于不同的道德立场来否定法律的效力的可能性。断然性的本意是切断慎思、争辩或论证，排除或取代进一步的论证(precludedoroustedfurtherargument)，[2]253-254但哈特使用该概念的真正用意，则接近于拉兹所谓的排他性，即存在竞争理由时，法律能够依据其理由性质直接排除竞争理由。尽管这些排除不是绝对的，而是受一定范围限制的，但是，如果法律理由不能排除一定数量的冲突理由，就不能说法律是规范性的。[7]23-24

由此可见，法律规范性的特殊之处，就在于它是以独立于内容的方式影响人们的实践推理的，因而它的规范性来源不可能诉诸于法律要求的道德正当性，而是必须在内容之外去寻求，而且这一来源必须能够说明，当法律的要求与道德的要求不一致时，法律为何能够产生一个独立于道德的行动理由。

(二)可能性难题

在英美法理学界，对于法律规范性的来源问题，一直存在着一个我称之为“法律人视角”的理论路线，其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案是它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。这就必然会陷入鸡生蛋还是蛋生鸡的解释循环。[8]39-40所以，在法律人的视角下，如何终止这一解释循环，自然成为解决法律规范性的关键。

在哈特之前，至少存在两种走出这一循环的方案。一类方案诉诸社会事实，即将某个最高权威作为法律效力的最终来源，然后又通过社会事实来说明权威，以破解权威与规范之间的解释循环。如奥斯丁将者视为最高的权威，进而提出一些关键事实来识别者：如果一个人或一群人习惯性地被其他人服从，但他或他们没有服从其他人的习惯，该人或该群体就是者。[9]219换言之，奥斯丁是用习惯性服从这一社会事实来说明者的权威的。但习惯并非规范性的，并不能授予某人或机构以权威。[1]60所以这个理论也适用于某些强盗情境，比方说，如果一个强盗组织控制某个小镇的时间足够长，小镇的居民也会习惯性地服从强盗组织，但它依然是一个强盗组织，而非法律权威。

另一类可称为规范立场的解决方案。凯尔森可为代表。凯尔森批评奥斯丁混淆了事实与应当，并强调“一个规范效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去，而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范。”[10]125按照这一逻辑，对规范效力的回答只能是一个不断向上回溯的过程，这种追溯的结果可能是历史上制定的第一部宪法。然而，第一部宪法也是一个事实，它的效力又从何而来呢？凯尔森的回答就是众所周知的基础规范(basicnorm)。基础规范处于规范效力链条的终端，它的真正功能是授予第一个立宪者制定宪法的权力，从而弥补权力与规范性之间的裂缝，用凯尔森自己的话来说，“在某种意义上，基础规范就意味着权力向法律的过渡”。[11]478但这个基础规范不是事实，而是一种超验的逻辑预设(transcendental-logicalpresupposi-tion)。[10]201但是，正如格林(lesliegreen)所指出的，基本规范无法回答规范性问题，毋宁说它的功能只是要求我们停止追问这个问题。[12]36

在此，我们可以暂时概括出规范性理论的困境。首先，法律的规范性不可能来自规范内容的道德正当性。这一方案实际上是用道德的规范性替代了法律的规范性。其次，法律的规范性不可能是任何法律规范。因为我们要说明的是法律规范性的来源，而将法律的规范性归属于另一个法律，显然是一种循环论证。法律的规范性来源必须从法律之外去寻找。其三，法律的规范性不可能来自习惯性服从这些社会事实，也不可能来自任何逻辑假设。如果我们无法为规范性来源提供一个合理的说明，主张法律是一种规范性的社会实践，就是一个概念错误，换言之，法律作为一种规范性实践在概念上就是不可能的。

二、哈特的社会规则

(一)哈特的方案

德沃金曾指出，哈特虽然对法律理论提出了许多重要看法，但是其他学者对此已有论述。比如，两种规则理论虽然常被看作是哈特的重要学说，但是类似的见解至少已经由霍菲尔德和凯尔森等人提出，此外，两种规则的结合理论也不是专属于法律体系的。组织化的体育活动通常也包含了这两种规则的结合，所以即使这种理论很重要，却很难说是真正的法律理论上的贡献。

在德沃金看来，哈特在法哲学上最值得关注的努力，是他提出法律的合法性判准只能通过实践来获得约束力。[13]100哈特的创造性工作，建立在他对以下社会事实的敏锐洞察之上的：即当一个人严肃地主张某一规则是有效规则时，他事实上已经在使用他认为妥当的效力判准来鉴别法律，而且该效力判准不仅是他个人接受的判准，而且也被社群成员所普遍接受，并在该法律体系的一般运作中被采用。哈特将法律效力的最终判准称作承认规则。如果有人对此质疑的话，我们可以查证法律的运作、尤其是它的法院和政府官员的实践进行确认。比如，“凡女王议会通过者即为法律”就是英国法律的承认规则，这是可以通过查证英国的法院、政府官员或一般民众的法律实践确定的。[1]108

所以，哈特认为作为法律效力的终极来源的承认规则，并非一个逻辑预设，而是存在于我们的法律实践中。凯尔森拒绝将事实看作法律的规范性来源，是因为他简单地将事实与规范割裂开来，而未能看到合法性的终极标准就存在于社群成员的实践中。在这个意义上，哈特的实践转向确实是一个极其重要的洞见。如果哈特能够成功地论证法律体系的终极效力标准是从社会实践中获得其约束力的，他就可以借助承认规则突破规范性困局，从而为法律的规范性奠定了一个坚实的社会事实基础。

(二)承认规则的性质

哈特所谓的承认规则具有几个重要性质。第一，它是法律体系效力的终极的和最高的判准。承认规则赋予其它规则以法律效力，但自身不存在有效无效的问题，否则它就不是终极的效力判准。第二，承认规则是一种社会规则，也就是说，只有当它被社群成员接受并实践，它才可能存在。不过，哈特也强调承认规则并不需要社会成员普遍接受。因为在一个由初级规则和次级规则组成的法律体系中，只要官员尤其是法官接受承认规则即可，所以承认规则可以只通过官员、特别是司法实践来说明。[1]117第三，它是科予义务的规则。它科予法律官员、尤其是法官一项重要义务，即法官应该适用通过承认规则检验的法律规则。

承认规则的第一个性质是一个分析性真理，无需多说。对于哈特而言，困难在于如何说明承认规则的后两个性质。首先，承认规则作为一种社会规则，只能存在于社会实践中，但并非所有的社会实践都能产生一个规则或者是受规则指引的，所以哈特必须说明社会实践如何产生一个社会规则，以及在哪些情形下，某一社会实践是受社会规则指引的？第二，由于并非所有的社会规则都能够施加义务，哈特还必须说明承认规则为何能够给法官施加义务。

(三)内在观点

哈特对于上述两个问题的回答，依赖于他重点阐述的一对重要概念，即内在观点(internalpointofview)与外在观点(externalpointofview)。[1]89-90不过，哈特的阐述是不清楚的，学界对此也存在不少争议（see“symposium：theinternalpointofviewinlawandethics”，75fordhamlawreview1367(2006)。）。在我看来，哈特赋予这对概念的基本的和最重要的含义，是指社群成员对待规则的态度。因为哈特引入这对概念的主要目的，是要阐明受规则指引的行为不同于习惯及基于预测而行动的特殊性质，进而说明何种社会实践才是一种受承认规则调整的法律实践。

哈特正确地指出，如果我们只是站在外在立场来观察社群成员的行为，就只能记录可观察之行为的规律性以及伴随违规而来的敌对反应、谴责或惩罚的规律性，并据此评估违规遭遇敌对反应或惩罚的机会，却不能从规则的角度和建立在规则基础上的“义务”或“责任”的角度来描述群体成员的生活，也无法说明规则是如何以规则的方式来发挥作用的。如果持极端的外在观点，甚至根本不能对社群成员如何看待他们自己的规律行为提供任何说明。[1]89-90

而要阐明什么是受社会规则指引的社会行为，就必须了解对规则持内在立场的人的态度。对规则持内在观点的人，是站在群体成员的角度，接受这些规则并且使用这些规则作为行为的指引。他们在连续出现的情况中，使用这些规则来指导社会生活中的行为，并以之作为主张、要求、允许、批判或惩罚的基础。对他们而言，规则的违反不仅会伴随敌对反应，而且它也是敌对反应的理由。[1]89-90所以，只有诉诸参与者对待规则的内在观点，才可以说明何种社会实践是受规则调整的，并藉由社群成员的内在立场的具体内容，阐明何种社会实践是受承认规则所调整的法律实践。

(四)社会规则存在的条件

借助内在观点这个理论工具，哈特细致地说明了，在哪些条件下，一个社会实践是受社会规则调整的。这些说明被称作规则的实践理论(thepracti-caltheoryofrules)，它可以简要地概括如下：

当且仅当以下条件得到满足时，才可以说某一社会s存在一个“当条件c得到满足时，x应当去做?”的规则：

1.当条件c得到满足时，该社会的大多数成员实施行为?。

2.在大多数场合，如果条件c得到满足，某人不实施行为?，该人就会遭到其他社会成员的批评性反应。

3.这些批评性反应本身不会招致其它社会成员的进一步的批评。

4.该社会的成员通常用“条件c得到满足时，一个x应该做”或“‘条件c得到满足时，一个x应该做’是一个规则”这样的表达来证立他们自己的行动，表达他们对其他人的要求或批评。[14]52-57

第一个条件描述的是社会规则的外在面向，它是社会规则存在的必要条件。习惯等规律性的行为也具有这个特征，但它们不能满足后面三个条件。这三个条件都与规则的内在面向有关，或者说，它们刻画了对待规则的内在观点。由此哈特就可以回答承认规则的存在问题，即当法律官员的实践满足了下述条件，就存在承认规则：第一，法官事实上通过某个承认规则来识别法律，第二，他们会对其它不遵守承认规则的法官提出批评，第三，这些批评会被认为是正当的，第四，他们会用规范性术语来表达或证立自己的批评。

而对于承认规则为何能够对法官施加一项适用的义务，说明起来反倒相当简单，根据哈特的义务理论，当以下两个条件得到满足时，一项规则才会施加一项义务：第一，对违反规则的批评性反应所表达的社会压力是相当严重的，第二，规则所规定的行为通常与承担义务者的愿望相冲突。[1]87-88这两个条件都不难满足。首先，适用承认规则当然会与法官自己的愿望相反；其次，法律是重要的社会制度，而承认规则又是法律体系存在的基础，足以对法官偏离承认规则的行为施加严重的社会压力。

(五)德沃金的批判与哈特的惯习主义转向

哈特的社会实践理论受到了许多有力的批评。比如，就法律而言，它最多只能适用于承认规则，而无法适用于具体的法律规则。具体的法律规则即便不被实践，但只要它通过了承认规则的检验，依然是一个有效规则。道德规则同样也不依赖于实践。比如，“遵守承诺”是一个道德规则，尽管它被广泛实践，但它的效力与是否被实践无关，即使一个社会道德败坏到无人遵守承诺的地步，它也是一个有效的道德规则。

最著名的批判是由德沃金做出的。德沃金不但指出并非所有的规则都依赖于社会实践，而且进一步将社会规则区分为惯习性(conventional)规则与协同性(concurrent)规则，它们虽然都具有社会规则的属性，却具有迥异的性质。[15]136前者是建立在惯习性的共识之上的，其要点是，一个人遵守某个规则的理由，是其他人也遵守该规则这一社会事实。而后者则是基于独立信念的共识(consensusofinde-pendentconviction)。[15]53比如说，社群的大多数成员都接受并实践“不得说谎”这个规则，该社会实践完全可以满足哈特的社会规则的存在条件，但它并非惯习性规则。因为“不得说谎”这个规则的效力，并非来自其他人的行为，而是社群成员基于独立的道德立场接受并实践的。因此，德沃金认为哈特的实践理论最多只能用来说明惯习性规则，而不能适用于协同性规则。

哈特在《法律的概念》一书的“后记”中，接受了德沃金的批评并修正了自己的观点。他明确表明他所说的承认规则其实就是一种司法惯习。只有当法官普遍接受承认规则并用它来鉴别并适用法律时，承认规则才会存在。[1]255-256这就是所谓的哈特的惯习主义转向。[12]36-41根据这种观点，法律体系的效力其实就是建立在法官的司法惯习之上。不过，哈特自己并没有对司法惯习理论做出系统的说明，他也没有对其他学者就社会规则理论提出的其它批判做出回应。对司法惯习论的辩护主要是由科尔曼(julescoleman)和波斯特玛(geraldpostema)等学者来辩护的（波斯特玛的观点，seegeraldpostema，“coordinationandcon-ventionatthefoundationsoflaw”，(1982)11journaloflegalstudies，pp.165-203。由于科尔曼先后借助合作惯习理论和共享合作行为理论来为司法惯习论辩护，我将沿着他的路线前进，以便更清晰地呈现法律实证主义惯习转向的路线及其问题。）。正如科尔曼所指出的，如果法律的规范性来自承认规则、而承认规则只是一种司法惯习的话，它就必然与司法实践的规范结构有关，而对承认规则的理论辩护，关键就在于如何为司法实践的规范结构提供一个合理而稳固的哲学说明。[16]90

三、承认规则与合作惯习

（除合作惯习外，马尔默(andreimarmor)也提出构成惯习(constitutiveconvention)理论。此处不赘。但本文对合作惯习提出的反对意见，也适用于构成惯习，尤其是义务问题很难透过惯习来阐明。seeandreimarmor，“legalconventionalism”，(1998)4legaltheo-ry.后收入andreimarmor，positivelawandobjectivevalues(oxford：clarendonpress，2001)，pp.1-24.）

(一)合作惯习

科尔曼与波斯特玛用来为司法惯习论进行辩护的一项主要工具，就是合作惯习理论。合作惯习(coordinationconvention)主要是由托马斯·谢林(thomasschelling)与大卫·刘易斯提出的。根据该理论，惯习的重要功能是要解决合作问题(coor-dinationproblems)。[17]5合作问题的特征是：在合作行为中，每一个人的行动都依赖于所有其他人的行动。只有一个人或少数人以某种方式行动，而其他人不采取类似的行动，就会导致合作失败。交通规则就是典型的合作问题。如果所有的驾驶员都沿着同样的方向行驶，显然对大家都有好处，因此，当大多数驾驶者都靠道路的右边行使，他们的行为就给我提供了一个靠道路右边行驶的行为理由。因为如果我改变方向，其他人也会改变他的行驶方向，交通秩序就会大乱，谁也无法从中获得好处。

在刘易斯看来，惯习是偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方案。这个解决方案并不意味着采取同样的行动对每个人都会产生最佳结果。偏离惯习对于某些人而言可能是更好的。合作均衡仅仅意味着，如果任何一个行为人偏离了惯习，无论是对他还是其他人而言，都不会获得更好的结果。如果行为人意识到这一点，他就不会主动偏离，而且只要他预期其他人也会选择同样的行为方式，这一预期就是他照此行为的决定性理由(decisiverea-son)。[17]25刘易斯认为，当且仅当以下条件得到满足时，某一群体p之成员在某一个反复出现的情境s中出现的规律性(regularity)行为模式r可以称为一个惯习：

在每一个情境s的个例中：1·每一个人都遵守r；2·每一个人都期待其他所有人遵守r；3·在其他人都遵守r的条件下，每一个人都乐意遵守r，因为s是一个合作问题，一律遵守r在情境s中是一个适当的合作均衡。[17]42

因此，惯习的存在不仅意味着群体成员采取了某种一致性的行为，而且群体成员也意识到这是一种以合作为目的的聚合实践，每一个行为人不但对他人有所期待，而且也乐意采取合作行为。在某种意义上，这种预期与合作类似于承诺的交换或社会契约，它确定的是从“我们共同的观点看”，什么是应该做的以及为什么应该这样做。在这个意义上，惯习也是一种特殊的规范。在惯习调整的环境下，某些人的行为就可以对其他人产生一个也这样做的行为理由。当然，在有些条件下，偏离惯习也具有正当理由。但在一般情形下，惯习是一个推定的理由(presumptivereasons)。[17]97

(二)内在观点如何把实践变成规则

在科尔曼看来，哈特对承认规则为何会施加司法义务的说明，实质上是基于合作惯习之上的。但哈特并没有对司法实践的规范性结构提供一个合理的说明。科尔曼对哈特理论的发展，包含了两个重要步骤。第一，他合理地说明了一种聚合实践是如何转变成社会规则的。第二，他进一步运用合作惯习论来解释承认规则的产生、维持及它为何能够施加义务。

正如夏皮罗所指出的，即使我们将哈特的社会规则理论限缩为惯习性规则，他也是不成功的，因为他犯了一个严重的范畴错误，即将规则问题错误地化约为实践问题。实践是具体的行为，而规则是抽象的思想对象。规则的功能是指引行为，而非行为本身，因而对实践的说明无法取代对规则的说明。[8]95-97相反，由于混淆了这两个不同范畴，哈特对于社会实践的内在方面的说明，其实并没有提供一个有关社会规则的理论。比如，“母乳喂养孩子有益于孩子的健康成长”，可能是一个被社群成员普遍分享的一般性规范判断，它完全可以满足哈特的社会规则的四个条件，但并不存在一个“应该用母乳喂养孩子”的社会规则。[5]33-34

科尔曼承认哈特确实混淆了规则与实践。但他认为这个缺陷可以在哈特的理论框架内修复。而修复这一理论裂缝的工具，正是哈特提出的内在观点。科尔曼认为内在观点是哈特对法哲学做出的最重要的贡献之一，但是，如果我们将内在观点仅仅看作是法官对待承认规则的态度，内在观点就很难说是一项重大的法哲学上的洞见，这也极大地忽视了内在观点的理论解释力。

科尔曼对于内在观点的一项创造性诠释，就在于他有力地说明了，内在观点是如何将实践转变成规则的。比方说，我有每天做仰卧起坐的习惯。某天我可能会对仰卧起坐的习惯采取特定的理性态度，决定将该习惯变成一个规则，即我应该每日做仰卧起坐，从而给我继续做仰卧起坐提供了一个规范性的理由。因此，我不再是习惯性地做仰卧起坐，相反，我的行为变成了一种受规则指引的行为了。[16]88因此，内在观点在把实践转变成规则的过程中，实际上扮演的是转辙器的功能，即将某种单纯的实践转化为规则和受规则指引的实践，从而完成了从事实到规范的转换。

(三)惯习论与司法义务

不过，要完成对承认规则的辩护，还要解决两个问题。第一，承认规则是社会规则，如果只有个别法官对聚合实践采取科尔曼所说的理性态度，也不可能存在承认规则。因此，不但法官的聚合实践本身并不等于承认规则，而且个别法官的理性态度也不足以产生一项社会规则。承认规则的存在要求法官普遍采取这种理性态度。科尔曼必须说明这种普遍的理性态度是如何可能的。第二，即使借助于法官的普遍的内在立场可以说明社会规则如何从聚合实践中产生的，由于并非任何社会规则都可以产生义务，因此科尔曼还需要足以解释承认规则为何能够施加义务。而这个问题在科尔曼看来恰是为承认规则辩护的关键所在。科尔曼引入合作惯习理论的主要目的，就是要说明这两个问题。

在科尔曼看来，承认规则的实践与合作惯习理论之间具有某种共同结构。承认规则的产生和维持必然依赖于法官之间的合作。如果法官之间不能解决合作问题，承认规则就不可能存在，法律体系也就可能消失。因此，法官之间的合作问题是法律体系的基础性问题。当法官意识到承认规则是一个合作问题时，他们就会对其聚合实践采取前述理性态度，即将法官在识别和适用合法性判准的实践中逐渐形成某种一致性做法，转变为承认规则。承认规则代表了法官偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方案。

不过，科尔曼引入惯习理论的一个主要原因，则是因为该理论包含了一个极其重要的洞见，即在一个由惯习所调整的环境中，某些人的行为可以为其他人也这样做提供一个行为理由。[16]88因此，惯习就成功地在某些法官的行为与其它法官之间建立了某种规范性关系，用刘易斯的话来说，司法合作惯习包含了一种类似承诺的交换和社会契约的规范结构，它在法官之间形成了一个相互依赖和互惠的预期系统，由此，科尔曼就可以合理地说明，为什么部分法官的行为可以为其他法官提供一个也这样做的行为理由。科尔曼认为这就合理地解释了承认规则为何会施加义务的难题。他也满意地将他所发展出来的理论称为社会惯习命题(socialconventionalitythesis)。[16]76

(四)合作惯习论的缺陷

值得注意的是，科尔曼近来放弃了用合作惯习来说明承认规则。他提出了几个重要理由。首先，合作惯习预设了一个具体的偏好结构，它们按照某种特定的方式排列着，如性别之战或偏好冲突博弈。但我们很难想象法官之间会具有一个如此确定的偏好结构，因此合作惯习理论对于解释司法惯习过于苛刻了。其次，法官接受并实践承认规则，并非是因为其他法官这么做，而是基于其它理由。比如为个人利益，或承认立法机关的权威等。合作惯习对此无法提供满意的解释。第三，也是最重要的是，科尔曼相当肯定地指出，法官接受某个标准作为承认规则的真正理由，是这些标准已经被当作某个有价值的目标或计划的一部分，换言之，承认规则之所以能够对法官施加义务，是因为它是以合作的方式来达成特定的目的，并以此对他人的利益、目的、偏好以及行为做出回应。[16]93-95合作惯习论却无法解释这些目标和价值。因为正如夏皮罗所指出的，合作惯习的形成是任意的、单纯地依赖于大多数人的行为与预期。比如交通规则，如果大多数人都靠右边驾驶，这些人的行为对其他人提供了一个靠右行驶的理由；假如大多数人是靠左边行驶，这些实践就提供了一个靠左边行驶的理由。如果我们把承认规则看作是一种合作惯习，就必须接受承认规则的内容是任意的这个结论，但是我们很难想象美国人将其宪法看作是对合作问题的一个任意的解决方案。相反，如果我们承认美国人把其宪法视为一种政治解决方案并非任意的，而是包含了特定的价值或目标，就必须对此做出说明，而合作惯习论对此无能为力。[8]101-102

而在我看来，合作惯习理论最严重的缺陷，在于它不能为承认规则为何能够施加义务这一关键问题做出说明。正如刘易斯所言，惯习只是一般情形下的一个推定有效的理由，而且惯习并不必然要求我们遵守惯习。它也支持相反的主张，即如果有足够数量的法官偏离承认规则，偏离规则也是有益的。因此刘易斯只是说合作惯习只是类似承诺或社会契约，而非真正的承诺或社会契约。但当我们说一个规则能够施加义务时，义务的要求并非仅仅是一个推定的或初始性的理由，而是断然性的、能够排除冲突理由的理由。惯习理论的最大问题，就在于它无法说明法律义务的断然性（格林也提出了类似的批评，参见参考文献[12]文）。科尔曼只注意到惯习能够提供行为理由，但没有注意惯习性的理由与义务性的理由之间存在的重大差异，因此，他早期的这些努力既误解了合作惯习理论和义务的性质，在法哲学上也失败了。这种失败的根源，就在于他没有认真对待规范性的概念问题。

四、承认规则与共享合作行为

(一)共享合作行为理论

有趣的是，尽管科尔曼意识到合作惯习理论并不是特别适合用来说明承认规则的存在及其施加义务的问题，但他坚持他由合作惯习发展出来的社会惯习命题仍然是对的。他放弃合作惯习理论，只是因为他意识到承认规则是一个比合作惯习更复杂的社会合作行为，需要一个更加复杂的社会理论才能得到合理的说明。而迈克尔·布拉特曼(michaelbradman)的共享合作行为(sharedcooperativeactiv-ity，以下简称sca)理论，在他看来就是一个满意的选择，因此他转而利用共享合作行为理论来支持他的社会惯习命题。布拉特曼的sca具有三个定义性特征：1.互相响应(mutualresponsiveness)。在sca中，每一个参与者都会对他人的意图与行动做出响应，并且他知道其他人也会做出同样的响应；每个人都根据其他人的行动来指引自己的行动，并且知道其他人也会这样做。2.认同共同行为(com-mitmenttothejointactivity)。在sca中，每个参与者对于共同行为都有适当的认同，而且他们之间的互相响应旨在实现这种认同。3.承诺相互支持(commitmenttomutualsupport)。在sca中，每个参与者都承诺支持其他人实现其在共同行动中实所承担的角色。……这种相互支持使共同行为最终成功地实现。[18]328

其中，1和2表示了共享合作行动的一个弱的形式，布拉特曼称之为“有共享意图的行为”。但是，共享意图(sharedintention)不是个人对待合作行动的态度，也不是多个参与者的态度，而是由参与者的态度以及这些态度之间的相互关系所组成的。[19]107共享意图具有三个重要功能。其一，它协调参与者的行为理由，以实现意图共享这一目的。其二，共享意图调整我们为实现合作制定的辅助方案，并令它们相互协调。其三，共享意图提供了一个框架，在此框架内可以对共享目标进行商讨。每个sca的参与者都必须持有这种共享意图，它通过“我们想要做什么”或者“我们正在做什么”的方式表现出来。借助于共享意图，参与者的聚合行动才会成为有确定意图和目标的合作行为。[19]107但是，合作的成功最终取决于合作者的相互支持。因此，如果缺乏第三个条件，有共享意图的行为就还不能算作共享合作行为。

(二)法官实践的规范结构

科尔曼显然认为，布拉特曼的sca理论，可以用来说明法官实践的规范结构。他以先例实践例示了sca理论的解释力。在先例实践中，上级法院的意图是他们的判决对下级法院有约束力，下级法院也通过将上级法院的判决当作是有约束力的，来回应上级法院的意图。而他们之所以彼此响应，是因为他们都认同一个共同目标：“使稳定的法律实践成为可能”，而受先例约束是每一个法官支持其它法官的最佳方式。因此，如果司法实践具有一个sca所包含的规范结构，就可以很容易说明承认规则为何可以施加义务。因为这类共享的规范结构包括了对共同行为的认同和相互承诺，义务就来自这种共同的认同和承诺。[16]97

不难看出，sca看上去确实可以修正或补强科尔曼的社会惯习命题在合作惯习框架下所存在的问题。

第一，sca理论框架中的承诺，不是一种类比，而是真正的承诺，而承诺确实可以产生一种真正的义务。

第二，它可以避免任意性的指责。共享合作行动是建立在共享意图之上并以该意图为框架展开的。共享意图一开始当然是不具体的，但它至少能为sca提供一个基础框架，该框架为我们如何进行法律合作行为提供了一个讨论框架。在合作过程中，该共享意图会逐步的详尽和具体化，汇集成一个共同的目标。承认规则就是这个目标或计划的一部分。因此，sca并非单纯地依赖多数人的聚合实践与内在观点，而是受共享意图所指引并且可以理性地在共享意图的框架内进行理性商谈的合作行为。

在利用共享行为理论完成了对承认规则的存在及其为何能施加义务这两个基础性问题的说明之后，科尔曼还对承认规则提出了诸多新颖的解释。比如，他认为承认规则是由法律参与者在持续进行的sca中产生和维持的。但sca并不能直接决定承认规则的内容。承认规则的内容是在sca框架下持续协商的结果，它的内容显然不一致，且这种不一致是实质性的和重要的，并且只能根据实质性的道德论证来解决，这就必然会引入对法律实践的本旨的政治的或哲学的论证。因此，借助道德论证解决也是社会惯习实践的一部分。[16]98-101科尔曼认为这些解释可以作为对德沃金等人的批评的有效回应。

(三)黑手党难题

然而，科尔曼利用布拉特曼的理论解释法律实践时，似乎没有注意到布拉特曼的理论是对sca的规范结构的一般哲学说明，而非对于法律这类规范性实践的说明。哲学的一般说明既可以适用于法律这类规范性实践，也能适用于满足了sca具有三个定义性特征的其它实践。比方说，一个黑手党组织也可以被看作是一种共享合作实践。它完全能够满足布拉特曼提出的sca的三个定义性特征：他们的成员相互响应，认同共同行动，承诺相互支持。但我们一般不会说，黑手党成员之间的认同和承诺是规范性或义务性的。因此，布拉特曼虽然使用了认同和承诺等规范术语，但这些术语显然不具有我们在此讨论的实质性的规范意义。科尔曼显然忽视了这一重要区别。

但这并非说，布拉特曼的理论无助于阐明法律的规范性特征。我强调的只是在将一般哲学理论引入法哲学时，必须充分考虑法律的特殊性质并据此进行具体化，而不能仅仅根据sca包含了承诺或认同的结构，就直接推论出法律作为一种sca就能够自动产生和施加义务。法哲学家必须要说明，为何黑手党徒的sca不是规范性的，而法律这种sca中的承诺与认同却能够产生义务。而对这个问题的答案，显然必须落实到我们对法律实践这一特殊sca的性质的理解。科尔曼在运用布拉特曼的哲学理论时，虽然也包含了不少对法律的理解，但他的主要兴趣是如何利用sca理论来夯实社会惯习命题，所以他的焦点集中在如何说明承认规则这个具体问题上，而对于法律的性质缺乏完整而准确的把握，因此他对法律共享意图的理解，显得零碎而不得要领。比如，在对先例实践的理解中，他将共享意图理解为“使稳定的法律实践成为可能”。稳定虽然是法律实践的一个重要品性，但黑手党成员也共享着稳定这个目标。仅仅根据这个共享意图显然无法将法律与黑手党组织区别开来的说明。

五、法律的道德目标

(一)合法性环境(circumstancesoflegality)（本文所引用的夏皮罗的观点，来自他将要出版的新书“le-gality”手稿。本书虽未出版，但在英美法理学界已经广泛流传并产生了不少讨论。感谢张超博士生给我提供了这一部手稿。）

要将sca理论应用到法律领域，必须认真对待两个问题。第一是动机问题，即我们为什么要参与法律这种特殊的sca？第二个问题与法律的性质有关。共享意图是sca的核心概念。参与者要参与法律合作，就必须知道法律是什么性质的合作。当然，共享意图并不需要一开始就很具体，但它至少能够抓住法律的根本特征，而且法律的这些根本特征还应该成为参与者的共享理解，并且能够得到他们的认同，成为他们持续进行法律实践的商谈和协调框架。只有这样法律合作才能开始和持续。

对于动机问题，布拉特曼对提出过一个心理学说明。他认为我们不仅有实现复杂目标的欲望，也有能力基于这类目标做出决定，而且我们还可以通过某种规划(plan)来共同行动，以便实现这些目标。但是，这一说明依然是一般性的。因为即使我们需要社会合作，也存在一个选择问题。用来解决社会合作的方式很多，sca只是其中一种方式，而且sca也包含了许多种具体方式，即便某个社会目标需要sca来实现，也不一定非要采用法律这种特定的sca。所以对于法哲学而言，动机问题的关键是要说明社群成员为何要选择法律这类sca？夏皮罗通过合法性的环境这一理论来说明这一点。

夏皮罗的合法性环境的概念借自休谟的正义的环境。休谟在讨论正义问题时，借助于正义的环境这个概念，主要是用来阐明两个问题。第一，正义这种美德只能在某些特定的条件下才能出现，换言之，正义的环境这一概念说明了正义的必要性。第二，正义的环境也决定了正义的原则和限度。[20]13-14夏皮罗改造了这一术语，也是想说明两个问题。一个是社群成员参与法律sca的动机是什么，也就是说，他试图通过合法性环境这一概念说明社群成员参与法律这种sca的必要性。二是借助合法性环境的概念来确定法律这种sca的基本原则和限度。

简要地说，夏皮罗认为，当一个社会存在大量的、严重的道德问题，而且这些道德问题的解决是复杂的、有争议的或任意的，习俗、传统、说服、一致同意与承诺等方式无法解决这类难题，或者成本太高时，就存在一个合法性环境，这时就必须借助法律这种权威性的工具，因为只有法律能够提供有效而独特的社会规范技术来减少合法性环境下道德协调的成本和风险。所以，当合法性环境出现时，社群成员就有动机参与法律这种sca。从这个角度看，社群成员其实是将法律看作是在合法性环境下消除社会特定道德瑕疵的一种手段或规划(plan)。夏皮罗将自己由此发展出来的法律理论称为法律的规划理论(planningtheoryoflaw)。[8]156-159

(二)道德目标命题

夏皮罗基于法律的规划理论，对法律的性质以及法哲学的许多重要争议提出了许多新颖的看法。其中最令人感兴趣的、也是与本文有关的一个论题，就是所谓的道德目标命题(moralaimthesis)。[8]196而这个命题其实就是合法性环境的一个必然推论。因为我们参与法律这种sca，是因为合法性环境的出现提供了必要性或动机，而这一必要性同时也就确定了法律的目标，即以一种非法律工具无法提供的有效方式消除合法性环境下的道德缺陷。

道德目标命题显然是对法律实证主义的一个流行观点的重大修正。法律实证主义否认存在所有法律体系共享的重要目标，比如保护人权和私有财产、促进民主这类目标，虽然被某些法律体系所追求，但并非所有的法律体系都会追求这类目标。大多数法律实证主义也承认法律具有某些普遍目标，如协调社会行动或指引人的行为，但这类目标显然过于空洞。

相比之下，道德目标命题既是普遍性的，也不是空洞的。首先，该命题并不主张法律追求任何实质性的目标，比如保护人权或私有财产。法律的道德目标命题只是一般性地主张，法律作为一种权威性工具，可以用来解决合法性环境下的道德问题，但在促进何种实质性的道德目标问题上保持中立和开放。其次，法律的道德目标命题并不空乏。法律的道德目标虽然没有实质性的内容，但它有自己的原则和限度。法律的主要任务是要修正与合法性环境下存在的应该消除的道德缺陷，准确地说，法律是用来解决社会必须解决、而其它手段难以解决的道德瑕疵问题。但是，法律并不主张它是解决所有道德瑕疵的有效手段。相反，道德目标命题承认，惯习、道德和说服等其它手段，在一定的环境下，都能协调社会行为和指引行动。法律没有正当理由去侵害那些由其它手段可以实现的目标。换言之，如果惯习、道德和说服等其它非法律手段能够解决道德瑕疵，法律就不应该进入。在这个意义上，法律的道德目标命题虽然缺乏具体的道德内容，但依然可以对法律的运作施加一个实质性的限制。[8]196-197

(三)法律的规范性

夏皮罗认为，道德目标命题具有三个重要意义。[8]197-198首先，它可以说明法律对现代世界为何非常重要，而对于狩猎社会(huntergatherer)来说却没有这种重要性。理由很简单，现代社会存在大量的道德问题，而这些问题无法通过其它方式得到有效解决，必须诉诸于法律这种权威性的工具。其次，它可以说明为何可以对法律进行道德批判。如果法律根本与道德无关，对法律诚然可以进行道德批判，因为道德是普遍性的，可以适用于所有人，包括参与法律实践的人和黑手党成员。但这只是基于道德立场的批判。而道德目标命题要求法律服从道德，却不是基于外在的道德理由，用夏皮罗自己的话来说，“法律，而非正当道德，要求法律服从道德”。[8]198第三，它指出了识别法律的一项重要特征，因而可以将法律与黑手党等sca区分开来。黑手党组织显然不以道德目标作为共享意图的必然要素。如果法律不具有道德目标，就无法与黑手党或强盗组织区分开来。而这一点对于理解法律的规范性特别重要。

如前所述，sca虽然包含了承诺和认同，但是并非所有的承诺和认同都是规范性的。一项sca中的承诺和认同是否是规范性的，取决于此项sca自身的性质。法律的道德目标命题，允许我们将法律看作是一种在合法性环境下如何有效弥补特定道德缺陷的共享合作事业，这种事业本质上是一种道德事业，因而必然是规范性的，因此，参与者对一项道德事业的承诺和认同，才可能是义务性的。当然，说法律是一项道德事业，当然不是说事实有效的法律必然是道德的，或必然完全拥有它主张的道德权威。事实有效的法律是否道德，取决于具体的法律规划。但具体的法律规划未必能实现其道德目的，有些法律规划还可能产生新的道德问题；有些法律体系可能会在道德的名义下追求不道德的目标。因此，尽管法律从本质上来说是一项道德事业，但事实上的法律却可能是不道德的。但是，这种不道德性只是一个程度问题。一个完全无能力解决此类道德瑕疵的法律不可能持续存在，因为它严重违背法律的本质，会受到严厉的批判。事实有效的法律的存在，必然会在一定程度上有能力解决合法性环境下的道德瑕疵。法律解决道德问题的能力越强，它就越有能力主张道德权威。事实有效的法律的规范性最终取决于它实现法律的道德目标的能力。

(四)规划论视野下的承认规则

法律规划理论将法律看作一种特殊社会环境下的规划，给我们理解司法义务和承认规则提供了新的视野。规划论要求我们将司法和承认规则看作是整体法律规划的一个重要组成部分，并将它们置于法律的整体规划中来说明它们的性质。而一旦我们采取整体论的视角，科尔曼的社会惯习命题及其包容性实证主义就会面临颠覆性的危险。

首先，由于法律是权威性的工具，而根据权威的性质，用以识别权威指令的标准必然是独立于对其内容的评价的。因为如果对法律的识别必须诉诸于内容的评价，权威与说服或建议之间的区别就不存在了。[21]68-71由此我们可以得出两个重要推论。第一，作为共享合作事业的法律，必然会设定一个用以识别法律的标准，作为其法律规划的一部分。换言之，承认规则其实不是在法官的聚合实践中偶然产生的，而是法律规划的一部分。这可以合理地说明，为什么道德实践或其它非权威性的社会实践中不存在这类承认规则，但在法律实践中必然会存在承认规则。第二，在承认规则中不应该安置道德标准，因为如果识别和遵守法律必须诉诸道德论证，就会重新将道德争议带入法律，反倒使法律无法实现其功能。在这个意义上，法律必然会以独立于内容的方式要求我们服从。当然，在具体的法律实践中，法官对哪些社会事实可以决定法律的内容会存在相当分歧的看法，但这不是关于承认规则的争议，相反，这种争议其实是在承认规则的指引下进行的，所以承认规则才能够成为科尔曼所说的商谈框架。承认规则的性质也确定了法官关于承认规则的商谈的目标，即法官的争议应该是要确定哪些社会事实决定了法律的合法性，而非根据道德标准来确认法律的合法性。所以，整体论对于排他性法律实证主义提供了有力的支持。[22]16

其次，整体论可以对司法义务提供合理说明。哈特错误地以为，承认规则给法官施加了一项司法义务，即法官应该适用经过承认规则检验的具体法律。但是，一名

结论

以哈特为代表并由科尔曼辩护的法律人视角的规范性理论，将法律的规范性问题转化为法律的效力来源，又进一步转化为对承认规则的说明，并将法律的规范性建立在司法惯习之上，显然在本质上误解了法律的规范性问题。效力问题包括了两个不同性质的问题，一个是法律的成员资格问题，这是一个认识问题，可以经由承认规则来解决。另一个则是规范约束力问题。由于一个获得法律资格的法律通常是有规范约束力的，所以这两个问题通常被混淆在一起了。但它们属于两个不同性质的问题。法律的规范性强调的是法律所主张的道德约束力，它归根结底是道德哲学的一部分。这个问题植根于人类社会的基本处境和实践理性之中，(23]11-18只能置于更广阔的社会理论中才能得到合理说明。在这个意义上，法哲学属于社会哲学的一部分（科尔曼虽然意识到社会惯习命题需要一个社会理论来辩护，但他所关注的依然是承认规则和法官实践的问题。seejulescole-man，thepracticeofprinciple：indefenceofapragmatistapproachtole-galtheory，p.95·）。

最后需要稍加说明的是，法律实践是极其复杂的，一个致力于说明法律性质的理论，只能对法律实践中重要且有趣的方面做出说明，特别是要呈现法律实践的规范结构。但这种说明是模态上(mo-dal)的，也就是说，从法律的立场看，法律应该如何运作。(8]168-171这意味着我们关于法律性质的说明，只是一种理论工作。我们把法律看作是在合法性环境下解决道德瑕疵的权威性工具，并主张法律的规范性就来自于法律解决道德瑕疵的能力，只是在理论上回答了法律规范性的来源。但这并非说，事实有效的法律必然会满足了这些模态上的要求（这个说明同样适用于哈特与科尔曼。他们都认为承认规则是施加义务的规则，一个规则如果接受了承认规则的检验，法官就有义务适用它。但在真实法律实践中，这显然不是一个真命题。法官可以基于各种理由拒绝适用有效法律。但是，事实中的反例同样不足以否定其命题。）。没有任何一种实践会与理论完全一致，一个成功的法律理论也不依赖于它与实践的完全一致。实践中的反例不能否定模态上为真的命题，相反，对反例的识别和批判却必然依赖模态上为真的命题；反过来说，只有一个法律命题是模态上为真的，它才有资格成为批评的标准。法律理论的目标，只是试图提供模态上为真的命题，来解释法律实践为何会具有规范性。如果这种理论能够最佳地说明法律实践，它就获得了成功。同时，它也为我们批判法律提供了标准，指明了良好的法律实践的方向。一旦这些理解能成为我们的共享意图，它就能够改进我们的法律实践。

注释:

[1]h.l.a.hart，theconceptoflaw2nd.clarendonpress，1994.

[2]h.l.a.hart，“commandsandauthoritativereason”，inhisessaysonbentham：studiesinjurisprudenceandpoliticaltheory.clarendonpress，1982.

[3][美]a•西蒙斯.道德原则与政治义务[m].郭为桂，李艳丽，译.南京：江苏人民出版社，2009.

[4]josephraz，reasoningwithrules.54currentlegalproblems，2001.

[5]scottj.shapiro，“thedifferencethatrulesmake”，inanalyzinglaw：newassaysinlegaltheory•brianbixed.，clarendonpress，1998.

[6]h.l.a.hart，“positivismandtheseparationoflawandmorals，”inhisessaysinjurisprudenceandphilosophy.clarendonpress，1983.

[7]josephraz，theauthorityoflaw.clarendonpress，1983.

社会规则的重要性范文篇11

一、经济法的基本原则

1.国家适度干预原则

这个原则是指国家以强制介入的形式纠正偏离正常轨道的经济发展，使经济向健康、可持续的方向发展。国家干预经济一定要把握好适度的分寸，既做到强制干预，使经济发展得到控制，又要做到不过分影响正常的经济活动。国家适度干预是在尊重社会经济的客观事实和遵循经济发展规律的前提下进行的，并不会干涉正常的经济活动和行为。“适度”的弹性在于国家既要对经济进行及时有效的控制，又要保持市场经济的活力和自主性。

2.可持续发展原则

可持续发展原则是将经济发展的合理性、可持续性的战略意识归纳到经济法的基本原则中，确保社会经济在发展的过程中尊重经济和社会的协调发展、生产和环境的协调发展、人类与自然的协调发展，使国民经济在维护生态平衡、兼顾社会的全面发展的基础上稳定、持续、有效地增长。可持续发展原则处理了发展与治理的矛盾、现在与未来的矛盾，将全面协调可持续的原则纳入到经济法中，使号召性、倡导性的发展思路具备了法律意义上的高度。

3.经济的民主性原则

国家干预必须以经济的民主性做为首要目标，这样才能保证国家干预不会导致经济上的独裁或者计划经济。经济民主要求各经济主体充分发挥创造性和自主性，在尊重经济和市场规律、遵守相关法律法规的前提下实现民主决策和利益的增长。这一原则肯定了经济法的立法和执法都要在协调国民经济关系和利益的时候尊重民主意识，从大局出发调控整体利益与个体利益的一致性。

4.经济公平原则

经济公平原则奠定了市场交易的基础原则，它确保了各个主体在经济活动中的地位都是平等的，都能在尊重价值规律的前提下追求利益平衡。经济公平原则体现了经济法在市场经济活动中的正义性和公平性，为市场交易创造了基本条件，是经济法在社会主义市场经济中贯彻公平正义原则的重要途径。

5.效率与公平原则

这里的公平是指经济主体在经济活动中利益获取上的地位平等，这是保证经济发展的效率的前提。效率是指经济活动中资源利用的效率，包括合理分配和有效使用。也就是说，经济法维护经济活动中的公平竞争，保护公平的分配。因此，效率与公平原则是前提和基础，国家的干预则是保证，而可持续发展则是目标。

二、经济法的基本原则在建设社会主义和谐社会中的作用

和谐社会是社会发展全面协调可持续的状态，是系统性的总目标，经济和谐是和谐社会的重要内容。经济建设是其他建设的基础，和谐的经济则是和谐社会的保障和前提。我们关于经济法的基本原则既符合和谐社会的理念和做法，又对和谐社会的建设有促进和规范作用。

1.与和谐社会的一致性

经济法的基本原则尊重市场经济的发展规律、遵循了公平客观的发展原则，是保证社会经济健康有序的保证。经济的和谐发展是和谐社会建设的重要内容，和谐社会也要维护发展的可持续性、尊重经济发展的良性循环。因此，经济法的基本原则也是和谐社会的追求所在，对于社会的健康稳定运行意义重大，在发展的可持续性上经济法的基本原则与和谐社会具有目的上的一致性。

2.和谐社会的建设依赖经济法的基本原则

和谐社会要求建设利于稳定可持续发展的合理的社会结构，而要达到这个目标，就要解决分配不均、贫富差距等问题。经济法的基本原则强调公平公正可持续，是实现财富再分配、经济主体获得利益的重要前提。依赖这样的前提，社会经济活动中的中低收入群体就能通过市场交易获得更多的收入，对于调整社会结构、维护社会稳定具有决定性的意义。所以，和谐社会的建设离不开经济法及其基本原则。

3.和谐社会的建设也要遵循民主原则

经济法的民主原则体现在经济法在协调治理的过程中既有法律约束力也有权威性的号召力，既规范经济活动又给予经济主体自主性，重点突出促进经济发展的目的性。和谐社会的民主原则体现在公众能够拥有言论自由、政治参与、监督批评的权利，来进行意见的表达和个人利益的维护。保证公民在公共事务中履行权利和义务，实现公民的民力。一个是经济地位上的民主，一个是政治地位上的民主，相辅相成，互为前提。

4.国家适度干预促进和谐社会的建设

在经济的发展过程中，国家对偏离发展轨道的经济活动进行适度干预，并在维护经济的自主性和积极性的前提下发挥政府的自由裁量，能够维护经济发展的可持续性，同时能够避免调控过程中的矛盾激化和冲突升级，也是促进和谐社会建设的表现。当然，经济建设并不是和谐社会建设的全部，但是作为基础建设，经济建设具有极强的导向性和决定性，所以，和谐经济的建设奠定了和谐社会建设的基础。

三、结语

社会规则的重要性范文篇12

（一）法治与规则之治1、什么是法治？什么是法治？这是从古希腊到现代的哲学家、法学家、政治家和思想家们站在不同的视角所发表的观点，其表述皆有可取之处。综合其论，笔者认为法治就是通过法律治理国家，“是与人治对立的治国方略”，从而制约政府或者执政党的权利，最终实现正义的目标。需要注意的一点是，我们在这里要区分“法律的治理”与“法律的治理化”，法律的治理化不是法治，因为在这种情况下，法律缺乏自主性，它超越了自己的本性，超越了自身的功能，与政治、权力、政策“亲密”的联系在一起而缺乏“起码”的界限，造成法律泛化。比如共产党在抗战时期和建国初期对于法律的运用。区别这两个概念对我们正确的理解法治至关重要。2、什么是规则之治？我们在这里说的“规则”指的就是法律规则。“法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定”。我国法学家倾向于将“法律规则”与“法律规范”通用，而没有关于法律规范的单独定义。英国法学家沃克认为法律规则较法律规范更为具体，即规范比规则抽象。凯尔森亦认为“法律规范由立法机关指定，法律规则是法学对立法机关所创立的规范的陈述，二者不可混为一谈”。并批判了以哈特为代表的新分析实证主义法学派。德沃金对于法律实证主义的批判，也以哈特的学说为批驳的目标。提出了“规则——原则——政策模式论”。德沃金声称：“当法律工作者就法律权利和义务（特别是疑难案件中最棘手的权利和义务）问题进行推理和论证时，他们使用的标准不是规则，而是原则，政策和其他”。这里我们暂且不谈德沃金之“规则——原则——政策”模式的合理科学与否。在德沃金的这一番话里，我明显的感觉到，他和沃克对于哈特的“规则”理解一样，认为哈特在《法律的概念》中的“规则”等同于“法律规则”，也等同于“法律规范”。将哈特的“第一规则”和“第二规则”的结合就认为是“法律”。但笔者认为这是对哈特的“规则之治”的误解而带来的连锁误解。其实哈特在《法律的概念》里阐释的已经很清楚了。在那里，他引进了一个新的理念，即第一性规则与第二性规则的结合。“我们实际并不主张凡‘法律’一词‘适当使用’的地方，就有第一性规则和第二性规则的结合。”“我们赋予它们（第一性规则和第二性规则）的结合以中心地位。对‘法律’一词在明显不同的各种情况下的使用作出证明是次要问题，一旦把握了这些中心因素，该问题即可一目了然”。因此可以说生动（相对）的规则身后隐藏着抽象（亦为相对）的法律。第一性规则与第二性规则的结合“使得第一性体制转变为无可争议的法律制度”，是进入法律世界的标志。我们还可以得出这样一个结论：法律制度后于规则产生；法律制度的外延要远远的小于规则。规则在大陆法系的表现方式为权威性的文本，即制定法；在英美法系，他隐含于有约束力的判例和制定法之中。哈特说到：“女王议会指定的就是法……它不是一个惯例，因为法院最密切的关注着它，并且在确认法律是运用它……即使它是由法规指定的，也不会使它降低到一个法规的水平”。因此，“规则”与“法规”是不能等同的。法律规则比法律规范抽象。法规的外延更是远远小于规则。此外，弄清规则与原则的区别，这一点有利于我们对规则有一个清晰的认识。布莱克法律辞典对法律原则这样定义：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，使法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则[12]。法律原则的指导覆盖面比法律规则宽广；在使用上，法律原则较模糊，而法律规则相对较明确；法律规则不能违背法律原则，法律原则比法律规则稳定。当然两者的区别是相对的，有时两者的界限也会很模糊，比如当法律原则相对明确和法律规则相对模糊的时候。虽然规则在大陆法系和英美法系在具体表现方式上不同，但二者都意欲表达出一种能为人们所把握的行为准则，最重要的是两者都在本质上以语言文字的形式表现。由于语言本身存在极大的局限性，即哈特所说的语言本身的“空缺结构”，“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样地适用大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构的特征[13]”。而正是因为规则的这种“空缺结构”，给予法官以自由裁量的空间。“在规则范围和判例理论留缺的领域，法院发挥着创制规则的作用。”[14]对于此种空缺结构的不同解释，产生了两种极端的理论，即“形式主义（概念法学）”和“规则怀疑主义”。这两者的存在并不是没有意义的，因为正是在极端的二者之间，我们找到了真理——形式主义与规则怀疑主义之间的“灰色地带”——规则之治既反对形式主义那样过于崇拜制定法的权威、无视规则的空缺结构、无视法的社会价值，企图用三段论的逻辑方法解决一切现实和未来可能出现的问题，而完全否定法官的自由裁量权；也摒弃规则怀疑主义夸大规则的空缺结构，将规则认为是仅存于法官的最终判决之中，给予法官绝对的自由裁量权。而是严格准则与自由裁量的结合。“在每个法律制度中，都有宽泛的和重要的领域留待法院或其他官员行使自由裁量权，以便最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性。”[15]严格的规则又是怎样的与自由裁量结合呢？第一，“规则就其帮助你预测法官将要做什么而论，是重要的”[16]；第二，我们承认人类认识能力的有限性和“规则的空缺结构”，因而允许法律规范一定程度的模糊性宽容度，而给予法官一定的裁量权；第三，我们在这一结合的过程中还注意形式正义与实质正义的结合；第四，两者是此消彼长的关系。3、法治与规则之治是什么关系？最后，法治与规则之治是什么关系这个问题我们也就很明白了。我们在上面已经分析过法律与规则的区别，知道了抽象的法律是通过生动的规则体现出来的，所以在这里我们可以说：抽象的法治表现为生动的规则之治，要法治就要规则之治！（二）为什么要规则之治那么我们又为什么如此的强调规则之治呢？按照马克思主义哲学的观点：社会存在决定社会意识。而规则之治正是在现代化这一大环境下之题中之义。我们的社会结构开始向市民社会的方向发展,人与人之间的关系由熟人关系变成或正在变成陌生人关系,我们的意识形态等都在现代化的过程里发生了巨大的变化，可以说我们生活在一个持续变迁的社会里[17]。沃尔夫冈·弗里德曼——法与社会变迁研究的先驱者，曾经指出，对于社会变迁来说，法既是反应器又是启动器；而在这两种功能之中，尽管法的反应性得到更加普遍的认知，但是法的促进启动的作用正在逐步强化[18]。这时通过规则，使得国家的政策得以启动和贯彻，对于社会结构和资源分配重新做出分配，从而规则之治促进了社会变迁，促进了现代化。但要实行规则之治的一个非常重要的前提是“规则之治的治理对象本身要具有一定程度的规则[19]”因此可以说，规则之治与现代化是相互促进相辅相成的紧密关系。具体说来在现代化过程中规则之治的意义或必要性体现在以下方面：第一，它对立于人治，使政府对国家的治理合法化；第二，与国家权利紧密相连，成为国家权利延伸和巩固的载体；第三，与国际接轨,在国际竞争中坚定自己的地位。不会因为国家治理的无效或混乱而导致外部权利势力的入侵；第四，为现代化提供一个规则化的高效的适应于市场经济社会化大生产的意识形态的保障；第五，维持稳定的社会秩序，为现代化提供良好环境。而在已经实现现代化的发达国家，规则之治的意义亦非常重要，但不同于我们，他们是希望通过规则之治“解决共和传统中政府腐败的问题以及市民社会的兴起所导致的民主政治问题和防止国家过渡治理的问题。”[20]（三）纠纷解决与规则之治1、中国历史不同时期纠纷解决与规则之治的关系在中国古代的法律传统中，儒家思想中“以和为贵”、“无讼”经过了洋务运动、戊戌变法、辛亥革命、五四运动等，中国进入了一个新时期，致力于建设一个民族国家，大量移植西方的法律制度。但当西方先进的法律制度试图进驻中国时，却遭遇到了中国传统封建文化、小农经济形态的强烈“免疫”，以至展开殊死之战。最终西方的法律制度发生了畸变，而法律在这一过程中也超越了自己的本性和功能，规则之治最终屈服于纠纷解决。从“调解英雄”的光荣到“马锡五”审判模式的轰动，我们可以看出在中国20世纪80年代以前的毛泽东时代，司法中以纠纷解决为主。在80年代以后的邓小平时代，尤其是改革开放之后，中国的“法制”时代轰轰烈烈地驾临了，我们不仅制定了大量的法律，还提出了要“依法治国”，建设“社会主义市场经济”。意识形态走在了时代的前沿，但我们在反反复复的“运动”中吃尽了苦头，受了“内伤”，要恢复尚且需要一定的时间，何况还要依照新的路线大踏步发展。所以当时的社会现实仍然无法为规则之治提供一个文化、教育、经济前提。规则之治仍然没有实力战胜纠纷解决而成为司法的主要功能。目前我国的以基层法院为代表的司法机关还仍然以纠纷解决为主[21]。2、两者在现代化的进程中如何协调那么二者之间的关系如何调节呢?首先要概括一下当前我国的纠纷解决机制[22]：（1）根据是否采取诉讼模式可分为诉讼纠纷解决和诉讼外纠纷解决(ADR)[23]。（2）ADR又可以根据其性质分为：①民间性ADR如:仲裁、公证、律师事务所、社区基层法律服务所、业主委员会、物业管理委员会等等。②专门性ADR，如劳动争议调解及仲裁、消费者纠纷的调解、行政处理、仲裁知识产权纠纷、医疗纠纷协商与行政调解等等。③行业性ADR，如会计师、医师、金融、房地产、家电、建筑等等行业都已逐步建立或正在建立相应的纠纷解决程序。④行政性ADR，可分为行政裁决和行政调解。⑤行政复议制度。并不是所有的纠纷都可以进入审判程序通过诉讼方式解决的，纠纷“只有按照诉讼利益和诉讼标的标准进行衡量进入司法领域的纠纷才能成为案件”[24]。20世纪50年代整个司法政策以调解为主;在20世纪80年代以后，引发了法制崇拜主义，诉讼崇拜主义；在90年代后，非诉讼纠纷解决再度苏醒进行重构。所以自我们进入现代化进程，非诉讼纠纷解决就以辅助诉讼纠纷解决的目的重生。于是，在当前我国有纠纷解决机制多元化的趋势也是必然的。但在这个过程中，我们应该很好的解决诉讼纠纷解决与ADR的衔接问题。必须做到，ADR的有效性，可执行性，认识ADR在当前的重要意义；(有学者提议将调解协议书合同化或者一旦生效而对方不履行就可以直接交付法院强制执行，具有一定可操作性，而且在现实中，确有ADR机构采用)保证ADR在规则之治的框架内，即作到依法调解、依法仲裁、依法谈判等等；有些纠纷没有达到诉讼纠纷解决指标的就采用ADR方式，节省司法资源。ADR解决不了的，应该及时交给法院解决，节省当事人的机会成本。如同在ADR机构中专设一个审查组织，对纠纷是否必要进入诉讼程序进行审查；或者在法院附设ADR机构，法院在审查后发现不符合诉讼标准的交付ADR解决。总之为了充分发挥多元化纠纷解决机制的作用，以满足社会发展的需求，我们必须作好协调工作，否则结构紊乱，不仅不达初衷，反而影响了司法的正常运行和规则之治的秩序。注释张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社，第332页。罗尔斯在《正义论》中指出并反复提到法治的重要意义在于制约掌权者的权利，而不失对于社会成员的制约。《政治学》，第9页，亚里士多德，“城邦以正义为原则，由正义衍生的礼法，可凭一判断[人间的]是非曲直，正义恰是树立秩序的基础。”奥古斯丁：《忏悔》；奥古斯丁的话“没有正义充斥着强盗团伙的国家是什么？”柏拉图、亚里士多德到罗尔斯等都是沿着这条思路前进的。《北大法律评论》第3卷第2辑，强世功《权利的组织网络与法律的治理化--马锡五审判方式与中国的法律新传统》第1-61页，”正是由于法律越出了它本来固有的领域，成为共产党对整个社会进行治理的工具，因此，在法律的逻辑发生转化的同时，法律的功能也发生了转化。”“法律的治理化构成了中国法律的新传统”。张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社，第91页。徐爱国、李桂林、郭义贵著：《西方法律思想史》，北京大学出版社，第331页。Dworkin，TakingRightsSeriously，p.22。德沃进着重分析了规则与原则的不同，为了论证自己的观点而举例说明.即1889年纽约上诉法院关于里格斯诉帕尔默的判例和1960年新泽西州高等法院关于亨森森诉步洛菲尔德汽车公司的判例.他说在以上两个判例中，起作用的不仅仅是规则，还有原则和政策，也就是说，法是由规则，原则和政策构成的.在这里，原则和政策实际上就是弥补规则”空缺结构”的两个手段，在表现形式上赋予法官自由才量权，与后文中笔者所说的严格准则与自由裁量相结合之规则之治如出一辙。[英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社.第83页。[英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第83页。[英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第95页。[英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第111-112页。[12]《SeeBlack’LawDictionary》，1983，WestPublishingCo，p.1074。[13][英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第127页。[14][英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第134-135页。[15][英]哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社，第134-135页。[16]卢埃林，《棘丛》第二版，第9页。[17]李木盾编：<法律社会学>，“如果我们把社会变迁定义为设计个人之间关系模式的社会结构的部分或全部的显著变化的话，那么可以认为：持续的社会变迁是现代化社会，尤其是20实际的一个显著特征.”，中国政法大学出版社，第268页。[18]Galanter，Marc”TheModernizationofLaw”，inMyronMeiner(ed)Modernization:TheDynamicsofGrowth，BasicBooks，Inc.1996。[19]《北大法律评》(1999)第2卷第1辑,苏力：<农村基层法院的纠纷解决人与规则之治>，第96页。[20]《北大法律评论》第3卷第2辑，强世功《权利的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国的法律新传统》第1-61页，”如果说西方的法律现代性问题是在解决共和传统中政府腐败的问题以及市民社会的兴起所导致的民主政治问题和防止国家过渡治理的问题中走向了法治的道路，那么在中国法律的现代性则首先和以国家现代化为目标的治理问题联系在一起”。[21]《北大法律评论》(1999)第2卷第1辑，苏力：<农村基层法院的纠纷解决人与规则之治>“但是,当代中国农村基层法院(实际上各级法院都在不同程度上)确实具有以解决纠纷为中心的特点”。[22]纠纷解决的分类还有很多中,如根据ADR处理结果的效力可分为有拘束力或终局性的ADR，无拘束力或非终局性的ADR；根据ADR的启动程序可分为合意ADR，半强制ADR，强制ADR;按照ADR所解决的纠纷的类型，可分为解决特定纠纷的ADR，解决一般民事（包括经济）纠纷的ADR等等。[23]ADR为AlternativeDisputeResolution的简写形式,在学界中通用.意为替代性纠纷解决或者诉讼外纠纷解决,非诉讼纠纷解决皆可。[24]孙万胜著：《司法权的法理之维》,法律出版社，第37页。