[关键词]西部;非物质文化遗产;保护立法
[中图分类号]G112[文献标识码]A[文章编号]1005-3115(2009)22-0041-02
一、作为法律概念的非物质文化遗产的内涵
非物质文化遗产(以下简称“非遗”)又称无形文化遗产,是与固态物质文化遗产相对应的法律概念。联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》第2条第1款规定:非物质文化遗产指被各群体、团体,有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新,同时使他们自己具有一种认同感和历史感,从而促进了文化多样性和人类的创造力。在本公约中,只考虑符合现有的国际人权文件,各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。”这个定义突出了“非遗”的活态流变性及其在族群文化认同、族群间相互理解尊重、促进人类创造力及可持续发展方面的价值。
作为联合国《保护非物质文化遗产公约》的缔约国,我国非物质文化遗产法律概念的确立受到公约的直接影响。国务院办公厅于2005年3月26日下发的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的通知》第2条规定:非物质文化遗产指各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式和文化空间。第3条将非物质文化遗产分为两类:传统的文化表现形式,如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能等;文化空间,即定期举行传统文化活动或集中展现传统文化表现形式的场所,兼具空间性和时间性。第3条还具体列举了非物质文化遗产的范围:口头传统,包括作为文化载体的语言;传统表演艺术;民俗活动、礼仪、节庆;有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践;传统手工艺技能;与上述表现形式相关的文化空间。《通知》对“非遗”的定义强调了民俗文化是非物质文化遗产的核心内容。
不过,应该特别指出的是,只有符合非物质文化遗产构成要件的民俗文化才是非物质文化遗产,这是民俗和非物质文化遗产在法学领域的差异。①非物质文化遗产是具有鲜明现代人权保护价值倾向的法律概念,它应符合现有的国际人权文件标准,并能促进各群体、团体和个人之间是相互尊重的需要和可持续发展。国家和各级政府依据法定的标准对非物质文化遗产进行认定。《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的通知》的附件《部级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》明确规定了部级非物质文化遗产的六项评审标准。
二、西部非物质文化遗产立法的背景及概况
从世界范围内而言,非物质文化遗产保护法是世界文化遗产保护运动的成果,是一个新兴的法律部门,由公法与私法相互融合的综合性法律规范构成。人类从对有形文化遗产保护到无形文化遗产保护经历了一个漫长的过程。1950年,日本《文化财保护法》最早提出非物质文化遗产保护问题,而我国1982年制定的《文物保护法》仍未涵盖对无形文化遗产的保护。
西部地区的现代转型导致传统的生产方式和生活方式的改变,作为非物质文化遗产载体的民间文化受到强烈冲击。如何协调“非遗”保护与开发的关系成为西部开发必须面对和解决的课题。如何防止“非遗”的过度开发,如何摆脱“非遗”自然传承中的困境与危机,如何协调保护与开发中私权与公权的关系,这一系列问题急需专门法律的规制与调整。西部政府必须通过地方性立法,建立相应的保护制度与机制,规制“非遗”的商业开发,挽救濒危的非物质文化遗产。西部的“非遗”保护立法走在全国的前列,截止2008年,部分西部省区已经通过了“非遗”保护的地方性法规,广西、宁夏、新疆都已经公布了各自的“非遗”保护条例。这些地方性的“非遗”保护法规,是西部地区推进法治进程、构建西部开发完整的法律保障体系的重要举措,将为实现西部地区经济社会可持续发展做出贡献。
三、西部地区非物质文化遗产保护立法的社会价值
(一)平衡西部经济发展与文化保护的关系
我国的“非遗”资源主要集中于西部,西部开发中存在经济发展与文化保护的矛盾,如果缺乏协调二者关系的非物质文化遗产的专门法律规范,经济开发很可能对少数民族的文化生态环境造成破坏,从而危及“非遗”的传承与发展。西部经济的发展必须以尊重文化多样性、维护少数民族文化权利为前提。因为非物质文化遗产是民族、社区、群体的生活方式的结晶,是民族与群体认同的载体,是维护世界文化多样性与创造力、促进人类共同发展的重要根基。在法律规制下的非物质文化遗产的合理开发与利用,有助于发展旅游业及文化创意产业,有助于促成“非遗”的活态传承模式。
(二)平衡传承人利益与社会公共利益之间的关系
西部非遗保护法应把平衡持有人、传承人的利益与社会公共利益作为重要的目标,即一方面承认传承人的私权,同时出于保护社会公共利益和国家长远利益的需要,对其私权加以必要的限制。《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》第22条即规定:非物质文化遗产具有的知识产权,受知识产权法律、法规保护。由国家确立非遗传承人的地位,并给予财政支持和明确其职责的传承人制度是“非遗”保护法规的重要内容,传承人享受一系列权利的同时,必须履行传承非遗技艺的义务。日本《文化财保护法》明确规定,国家认定的无形文化财持有者,同时也必须是无形文化财的传承人。《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》第三章对列入保护名录的非遗代表作中成就突出、技艺精湛的代表人物,采取命名、授予称号、表彰奖励、资助扶持等方式,并给予物质和精神上的支持和鼓励。第29条规定:传承人和传承单位的权利是开展传艺、展示技艺、讲学以及艺术创作、学术研究等活动;可以依法向他人提供其掌握的知识、技艺以及有关的原始资料、实物、建筑物、场所,取得相应的报酬。第30条规定:传承人和传承单位应履行的义务是“完整保存所掌握的知识、技艺及有关的原始资料、实物、建筑物、场所;按照师承形式或者其他方式选择、培养新的传承人;依法展示、传播、宣传、弘扬和振兴传承技艺”。该条例对于社会公众的考察、参观行为也做了原则规定,既维护了非遗持有人、传承人的权利,也保证了社会公众对非遗的认知权利。
(三)协调非物质文化遗产的商业开发与本真性保护之间的关系
西部非遗保护法规应确立技艺类“非遗”的生产性保护方式,贯彻“合理利用”的方针,协调非遗开发与保护的关系。非遗的商业开发应该在保持其本真性的前提下进行,非物质文化遗产活态性特点决定了对于一部分技艺类非物质文化遗产种类,必须实施动态的“生产性方式保护”。在保持本真特点的前提下,不断赋予传统的遗产形态以合理适当的现代内涵,通过发掘其在当代人生活中的价值与作用,直接服务于当代人的精神与物质生活需求。本真性,即要保护原生的、本来的、真实的历史原物,保护其所遗存的全部历史文化信息。②生产性保护方式是在传统技艺类非物质文化遗产保护实践中探索出的新理念,其宗旨是“以保护带动发展,以发展促进保护”,③即通过生产、流通、销售等方式,将非物质文化遗产及其资源转化为生产力和产品,产生经济效益,并促进相关产业发展,使“非遗”在生产实践中得到积极保护,实现“非遗”保护与经济社会协调发展的良性互动。当然,不是所有的“非遗”都可以进行生产性保护,如属于自然界和宇宙的知识和实践类“非遗”不可能人为地生产出来。
总之,西部非遗保护的地方性法规将在西部法治社会的构建、经济社会可持续发展、少数民族权益维护及促进文化多样性等方面发挥重要的作用。
[注释]
①齐爱民主编:《知识产权法新论》,北京大学出版社2008年版,第457页。
论文关键词非物质文化数字化集体管理基金会
非物质文化遗产历代传承，凝结着劳动人民的智慧，但近年来不少外国人到中国民间无偿攫取非物质文化遗产进行营利活动，如好莱坞大片《花木兰》获得20亿美元的票房收入，而作为故事发源地的中国却不能从中取得任何收益。一方面，非物质文化遗产的价值已为人们所认识，对非物质文化遗产进行立法保护有现实需求；另一方面，由于非物质文化遗产没有形成具有独创性的“作品”，不属于传统著作权法保护的对象，也没有单行法律对其进行特殊保护，使得非物质文化遗产游离于知识产权法律保护体系之外。我国虽于2011年起施行《中华人民共和国非物质文化遗产法》，但此法侧重于从国家和政府层面对非物质文化遗产进行保护、保存，并非对私人利益的保护。
另外，非物质文化遗产的数字化作者（为行文方便，本文把那些将非物质文化遗产数字化的主体称为“数字化作者”）在调查、收集、整理并将其数字化过程中，付出了一定的智力劳动，因此有必要对数字化作者的相关权益进行界定和保护。
一、相关概念的界定
（一）非物质文化遗产的概念和特征
《非物质文化遗产法》第2条规定“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（1）传统口头文学以及作为其载体的语言；（2）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（3）传统技艺、医药和历法；（4）传统礼仪、节庆等民俗；（5）传统体育和游艺；（6）其他非物质文化遗产。”从上述概念可以看出，非物质文化遗产概念的外延比较丰富并具有以下特征：第一，非物质性。非物质文化遗产通常表现为无形的制作工艺、民俗活动、传统知识、节日文化、传统技能等。这种非物质性增加了界定创作主体的难度。第二，创作的集体性。非物质文化遗产通常存在于特定群体中，由于年代久远，常常难以确定最初创作者，并且由于传承者不断加入创新元素，因此难以将智力成果界定为某个特定个体。第三，创作的延续性。非物质文化遗产在口口相传中，传播者不断加入一些新的创意或元素，使非物质文化遗产一直处于“被创作”的过程中。
（二）非物质文化遗产的数字化
数字化技术能够通过计算机、照相机、扫描仪等设备，对非物质文化遗产进行储存、加工、传输和以数字形式再现，所以通过数字化技术，非物质文化遗产以图象、文字、声音等形式被固定下来。由于非物质文化遗产具有分散性和非物质性等特性，因此，在将非物质文化遗产数字化的过程中，有时需要数字化作者对于内容取舍、结构安排等作出选择，凝结着较高的智力成果。
二、非物质文化遗产数字化权利界定
（一）非物质文化遗产创作者的权利
我国著作权法保护的对象是作品，其保护范围限于表达方式，不延及作品的思想、程序、操作方法、原理等因素。豍根据著作权法的原理，我们对非物质文化遗产的法律保护主要针对它的代表作而言。豎但从前文分析可知，非物质文化遗产通常通过世代相传流传至今，大部分没有形成有形作品，或者即使形成了代表作，对于其他参与创作的主体如何保护，是没有法律依据的。本文认为非物质文化遗产应当受著作权法保护，但由于其特殊性，应当通过制定著作权法的特别法，以单行法的方式对非物质文化遗产进行保护，因为《著作权法》第6条规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。非物质文化遗产创作者应当享有的权利包括：
第一，人身权。（1）署名权，当非物质文化遗产能够确定由某一个民族、村庄、部落创作时，应当保护其署名权；当非物质文化遗产不能确定创作群体时，也应当清楚地表明其渊源及流传的范围等基本信息。（2）修改权，这一权利由创作群体行使，因为非物质文化遗产的创作具有延续性，一直都将处于被创作的状态之中。（3）保护作品完整权，由于非物质文化遗产的创作者通常是一个松散的群体，当发生侵权行为时，容易产生搭便车心理，因此，应当授权非物质文化遗产保护协会行使。（4）发表权，非物质文化遗产随时处于创作中，并且由于口口相传等原因，其创作和发表在时间上往往具有同步性，再创作完成之时即为发表之时，因此，这一权利也应由创作者享有和行使。
第二，财产权。财产权的主体是非物质文化遗产的创作群体，但应授权非物质文化遗产协会和基金会行使。行使财产权所得的资金由非物质文化遗产基金会按照其设立时所制定的章程代为保管和运用，主要用于非物质文化遗产的调查、认定、保护、传播等工作。财产权的行使方面的内容，详见下文阐述。
（二）数字化作者的权利
数字化技术能够以特定形式保存非物质文化遗产，同时也能够促进非物质文化遗产的传播，但随之产生的问题是如何界定相关主体的权利并对其进行保护。本文认为，非物质文化遗产数字化作者受到什么程度的保护，与其作品是否具有独创性相关。
1.数字化作品具有独创性
非物质文化遗产的数字化与普通作品的数字化不同，后者通常只对原有作品进行数字化转换，这一过程由机器完成，基本没有独创性。而非物质文化遗产由于没有固定的形式，数字化作者在选材、摄影、录音录像过程中，凝结了较多的智力成果。不同的数字化作者对同一非物质文化遗产进行数字化，其结果可能完全不同。《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”如果数字化作者经数字化所形成的作品达到“独创性”这一标准，就应当享有著作权法规定的权利。
2.数字化作品不具有独创性
如果数字化作品仅对某些非物质文化遗产进行简单复制和再现，不具有独创性，则可以通过邻接权进行保护。邻接权保护的是一种再现、复制和传播他人作品的劳动，数字化作者将非物质文化遗产以特定的形式固定下来，并通过数字技术进行传播，属于作品的传播行为。虽然我国著作权法规定的邻接权只包括出版者权、表演者权、录音录像制作者权和广播电视组织权，但邻接权是一个发展的概念，随着时代和新技术的发展，其外延可以随之扩大，19世纪末20世纪初，录音录像和无线电传播技术的发展导致了邻接权的产生，当今数字化技术的发展，产生了一种新的作品传播方式，那么这些传播者的权利也应得到保护。笔者认为，应当在邻接权中增加一类——“数字化作者权”，以保护没有产生独创性作品的数字化作者的权利。
三、非物质文化遗产的集体管理制度
（一）对非物质文化遗产实行集体管理制度的理由及意义
非物质文化遗产的创作者是无名的或者是归属于一个民族或一个区域居民，是集体智慧的结晶，属于这一群体所有，群体中的任何人都可主张权利，但任何人又无权单独享有权利。权利主体的群体性、不确定性使得权利的行使难以获得有力的保障。豏所以非物质文化遗产原生作品的创作群体不宜作为法律上的权利主体主张权利，况且很多非物质文化遗产的权利主体不明确，因此，有必要设立非物质文化遗产保护协会代表特定群体行使著作权。集体管理制度可以在保证权利主体利益的前提下，满足公众的精神文化需求。
同时，由于群体的具体成员众多且难以界定，非物质文化遗产协会取得的许可使用费不可能像其他著作权协会一样扣除必要的管理费后返还给权利人。设置非物质文化遗产基金会，可以保证许可使用费用于实现保护目的。特定群体为保护、丰富和发展非物质文化遗产的需要，可向基金会提出申请，基金会对于符合章程规定条件的申请应予准许，拨付必要的资金用于非物质文化遗产保护事业。另外，基金会对非物质文化遗产的收集者和保护者支付一定数额的报偿或者给予奖励，尊重他们在收集保护过程中付出的劳动，具有一定的激励作用，有利于提高民众对非物质文化遗产保护的意识。同时，收集整理后的非物质文化遗产有利于使用人向确定的权利行使主体支付使用费，对非物质文化遗产进行合理使用，充分挖掘非物质文化遗产潜在的文化价值和商业价值，增进社会资源的有效利用，增进社会财富增长。
（二）非物质文化遗产协会和基金会职能划分
“我国早在1992年即成立了中国音乐著作权协会，1998年中国版权保护中心成立后，国家版权局又多次指示并帮助组建文字、摄影、美术作品等著作权集体管理组织。从目前的趋势看，我国的著作权集体管理是采用多种协会体制的。”豐“我国已成立的著作权集体管理组织有中国音乐著作权协会和中华版权总公司。在我国，著作权集体管理组织在法律上是一个社会团体法人，其以法人的财产独立承担民事责任。”豑基于非物质文化遗产的特殊性，笔者认为集体管理制度可以达到对非物质维护遗产的保护和合理使用双重目的：即在我国设立“非物质文化遗产保护协会”行使集体管理权，其下设“保护非物质文化遗产基金会”这一财团法人，对非物质文化遗产的保护、抢救等工作统筹安排资金。
1.非物质文化遗产保护协会的职能
非物质文化遗产保护协会的职能主要包括：（1）组织开展调查、收集工作，对非物质文化遗产进行整理、分类、登记建档，保存非物质文化遗产的相关资料；（2）代表非物质文化遗产的特定群体与非物质文化遗产的使用人签订许可使用合同，并收取许可使用费。根据国家版权局《关于制作数字化制品的著作权规定》第3条和第4条的规定，对非物质文化遗产进行数字化也应当事先取得创作者许可——这一许可权应由非物质文化遗产协会代为行使。当然，对于非物质文化遗产也适用著作权法关于合理使用、法定许可使用的规定。（3）制定非物质文化遗产基金会章程，规定该基金会的宗旨、业务范围、组织机构、财产的管理和使用、终止和剩余财产处理以及章程修改等内容。（4）将非物质文化遗产的许可使用收入，在扣除必要的管理费用后，以捐赠的方式注入基金会。这样做可以避免目前以财政资金作为非物质文化遗产保护资金所带来的不足，同时也可以保障财政资金投向更为亟需的民生领域。（5）保护特定群体的署名权，禁止伤害群体感情和尊严的、保护作品不受歪曲、篡改的权利等人格权的行为。当上述权利受到侵害时，有权以自己的名义提起诉讼。（6）开展其他社会活动。
2.“保护非物质文化遗产基金会”的职能
基金会属于财团法人的一种，按照章程所规定的宗旨开展活动，即“为保护非物质文化遗产、继承和弘扬中华民族优秀传统文化、丰富非物质文化遗产等活动提供资金支持。”“保护非物质文化基础基金会”的章程是由非物质文化遗产协会根据履行职能的需要而制定的。“保护非物质文化遗产基金会”的职责主要包括：（1）对非物质文化遗产进行抢救性保护提供资金支持；（2）基于发展非物质文化遗产的目的，对在非物质文化遗产保护工作中做出显著贡献的组织和个人，按照国家有关规定予以表彰、奖励；（3）对非物质文化遗产的代表性传承人开展传承、传播活动提供资金支持；（4）对与非物质文化遗产有关的科学技术研究工作提供资金支持；（5）对其他符合基金会章程的活动提供资金支持。
（三）非物质文化遗产管理制度与传统著作权集体管理组织的区别
第一，性质不同。传统的著作权集体管理组织性质为非营利性的民间自治组织，非官方性意味着不得强迫著作权人加入集体管理组织。同时，及时著作权人已经自愿加入，仍然有退出的自由。豒非物质文化遗产不仅是特定民族或区域群体的财富，更关系到整个中华民族的利益，因此非物质文化遗产协会对非物质文化遗产相关权利的取得不需要经过事实上的创作群体授权，国家以保护和发展丰富非物质文化遗产为目的，通过立法授权协会和基金会行使权利。与其负担的职能相适应，非物质文化遗产集体管理组织具有官方色彩。
第二，维护利益的侧重点不同。传统的著作权管理组织重在维护某一类著作权权利人的利益，其在扣除必要的管理费用后将所获得的收益返还给著作权人，这种利益一般为私人利益。而非物质文化遗产管理制度不仅维护特定权利群体的人身性权利，更在于促进非物质文化遗产的保护和丰富，其维护社会公共利益的属性较为明显。
第三，机构设置不同。传统的著作权集体管理制度一般设置协会，以自己的名义依据权利人的授权行使相应的财产权，并在协会内部设置相应的办公机构。而非物质文化遗产管理制度则不仅设置管理协会，而且由协会这一社会团体法人捐赠财产设立“保护非物质文化遗产基金会”这一财团法人，以实现保护和发展非物质文化遗产的目的。
关键词：保护模式非物质文化遗产保护手段
非物质文化遗产是人类社会在长期的生产和生活中创造、传承并在世代延续的过程中不断再创造再加工形成的文化表现形式，它不仅体现着文化多样性，还承载着人类社会文明，被誉为“民族的精神植被”，是人类社会文化多样性的重要元素，是人类文化可持续发展的重要保证。
对非物质文化遗产进行法律保护，最早可以追溯到发展中国家对民间文学艺术保护的诉求。我国对非物质文化遗产的保护起步较晚，最早对非物质文化遗产的立法保护是从地方立法开始的。云南省2000年5月26日通过了《云南省民族民间传统文化保护条例》。2004年8月，我国加入《保护非物质文化遗产公约》，国务院办公厅2005年3月了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，2005年12月了《关于加强文化遗产保护的通知》。2007年全国人大将非物质文化遗产立法列入立法规划，2011年2月25日，《非物质文化遗产法》经全国人大常委会审议获高票通过，并于2011年6月1日起施行。
一、大连市非物质文化遗产的现状
作为东北文化和齐鲁文化的交汇地，大连地区有满、回、锡伯、蒙古、朝鲜等45个少数民族，民族民间文艺源远流长，丰富多彩，各民族在长期的生产生活实践中创造了大量内容丰富、形式多样、弥足珍贵的非物质文化遗产。早在上世纪80年代，在大连市群众艺术馆、市民间艺术家协会的组织下，启动了“民间艺术三套继承工作”，组织人员深入街道、乡镇进行了大规模的普查、采集，把流传久远的民间文学从老艺人的口述中记录下来。2004年5月，大连市组织人员对全市民族民间文化资源进行普查，共征集了20多个项目，2005年1月，经过辽宁省专家论证，确定大连市的复州皮影戏为省级保护试点项目。2005年5月，大连市出台《大连市民族民间文化保护工程实施方案》。截止目前，大连市已经先后公布了四批市级非物质文化遗产，并积极申报省级、部级非物质文化遗产，例如，大连复州皮影戏进入辽宁省第一批非物质文化遗产名录，大连吹咔乐进入辽宁省第二批非物质文化遗产，大连瓦房店皮影戏、大连金州区易县摆字龙灯列入国家第一批非物质文化遗产名录，大连市瓦房店笙管乐列入国家第二批非物质文化遗产名录。
虽然大连市政府及相关职能部门一直在为保护大连市非物质文化遗产而努力，大连市非物质文化遗产的现状依然令人担忧，民间文化不断萎缩、民间文艺传承后继乏人，一些传统的技艺面临灭绝的现状。
二、大连市非物质文化遗产保护的模式选择
《非物质文化遗产法》第六条明确要求县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护、保存工作纳入本级国民经济和社会发展规划，并将保护、保存经费列入本级财政预算。第七条要求县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内，负责有关非物质文化遗产的保护、保存工作。据此，县级以上人民政府既有权利又有义务保护本地非物质文化遗产。但是该法对于非物质文化遗产的保护只是原则性的指导，县级以上人民政府如何保护当地非物质文化遗产该法并没有给出明确的答案。因此，大连市政府如何充分合理运用《非物质文化遗产法》，构建大连市非物质文化遗产保护的法律模式，是保护大连市非物质文化遗产的当务之急。
对于非物质文化遗产进行法律保护要充分运用公法和私法两种手段已经在学术界达成共识，但是，对于公法、私法在对非物质文化遗产进行保护所起的作用的争论却由来已久、众说纷纭。运用私法手段对非物质文化遗产进行保护，有利于非物质文化遗产的开发利用，充分发挥其作为经济资源的价值，但私法手段不能有效保护非物质文化遗产的赖以生存的原生态环境，容易导致对非物质文化遗产的破坏性使用。公法保护手段可以有效避免私法保护所存在的不足。但是，由于公法的强制性效力，对其运用要有一个合理的界限，既要发挥公法强制性效力保护非物质文化遗产赖以生存的原生态环境和原创性形态，又不能制约对非物质文化遗产的合理开发利用。大连市非物质文化遗产保护总的指导思想是“保护为主、抢救第一、合理利用、传承开发”，首要的任务是保护、抢救，要在保护的基础上再去谈开发，应当采用以公法为主，以私法为辅、政府主导、民间参与的法律保护模式。
1.以公法为主，以私法为辅的保护模式，对非物质文化遗产提供全方位的制度保障
（1）运用公法手段，对大连市非物质文化遗产的载体、原生态环境及其原创性形态予以充分有效保护
《非物质文化遗产法》第二条第二款规定：属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。这为运用文物法和其他相关强行法规定提供了法律依据。可以据此授权文物主管部门、文化主管部门等部门，运用现有的文物法等强行法规范对我市非物质文化遗产的载体和原生态环境予以保护。
非物质文化遗产是传统人文精神的载体，其价值核心就在于其中的“文化内涵”，可称之为非物质文化遗产的人文价值。人文价值是凝结在人们通过精神生产活动所生产的精神产品中能满足人们精神需要的文化价值。非物质文化遗产代表着“我们祖先五千年以来创造的及其丰富的和宝贵的文化财富，也是我们民族精神情感、个性特征以及凝聚力与亲和力的载体，也是我们发展先进文化的精神资源与民族根基”，“是综合国力中不可或缺的坚实的精神内涵”。对非物质文化遗产的不当使用和歪曲使用将损害到整个民族、地区乃至国家的利益。公法以公共利益为价值趋向正好契合了保护非物质文化遗产公共利益的诉求。
公法手段保护非物质文化遗产有利于保持非物质文化遗产的原创性形态。非物质文化遗产的原创性形态是指将非物质文化遗产置于特定的时间、空间维度之中，并保持整体性和原真性。非物质文化遗产的“失真”是非物质文化遗产保护中面临的一个非常严重的问题。非物质文化遗产的保护存在无人传承无人开发或者开发过度失去原真性的两难境地，这一方面是因为原创性形态的非物质文化遗产往往不能被产业化，非物质文化遗产要想产业化发展并带来经济收益，必须经过一定形式的转变才能成为文化产品，在产业化开发过程中非物质文化往往容易被人为地扭曲变形，另一方面则是由于非物质文化遗产传承人或者原住民（权利人）对经济利益过度诉求任意地利用非物质文化遗产，造成非物质文化遗产原创性形态消减。通过公法保护可以对非物质文化遗产的利用行为做出规范，限制非物质文化遗产歪曲使用和过度产业化开发，对非物质文化遗产的保护确立正确的价值目标，以非物质文化遗产的原生性、真实性、确实性、可靠性为目标，超越狭隘的个人经济利益观，保持非物质文化遗产的原生态环境和原创性形态。
（2）运用私法手段，保护大连市非物质文化遗产的权利人――原住民、传承人的基本权利，保护大连市非物质文化遗产的创新之源、传承之本
非物质文化遗产的法律保护绝非是一部法律所能胜任的，对非物质文化遗产的保护应是一个体系性的、多层次的、全方位的保护机制。公法保护固然重要，私法保护亦不能忽略。应当看到在非物质文化遗产保护过程中，调动原住民的积极性对于有效实现文化传承和发展意义重大。如何才能调动原住居民对于非物质文化遗产保护的积极性？精神权利的保护固不可少，经济权利的保护更为直接有效。将非物质文化遗产的部分因素私权化，授予原住居民对非物质文化遗产的“集体私权”，通过行使权利为权利人带来相应的经济回报，激发孕育非物质文化遗产的原住民保护、传承和发展自己文化的积极性。
2.政府主导，民间参与的法律保护模式，为非物质文化遗产提供强有力的保护
非物质文化遗产是一国的国家符号，对其保护是维护一国文化身份和文化的基本保障，政府负有主要的责任。非物质文化遗产大部分不具有经济利用价值但对其保护却耗资巨大，对于追求经济利益的私权主体而言无利可图的，很少有人愿意关注对非物质文化遗产进行保护能够为一个国家、一个民族、一个城市带来的远期财富。政府作为社会公共利益的代表，保护非物质文化遗产是其不可推卸的责任，作为国家行政机关，它有能力运用国家权力来调动各种社会资源运用到对非物质文化遗产的保护工作中。政府必须清醒的认识到，在未来社会一个城市的文化影响力代表着城市的魅力，保护传统文化遗产，就是让“过去”成为我们走向未来的财富。大连市政府一向重视城市魅力的塑造，例如由大连市委宣传部主办、大连电视台精心制作的大型电视系列片《崛起的海岸》把大连的文化家底统统打捞出来，打造了一个令人耳目一新的大连形象。“它将使大连人认识到自己的文化身份，也将使整个城市达到一种文化身份的认同。”政府是非物质文化遗产保护的最重要的主体，在非物质文化遗产的保护工作中必须发挥主导作用。
三、大连市非物质文化遗产保护的具体措施建议
1.尽快制定大连市地方性法规或者地方政府规章，明确大连市非物质文化遗产的权利主体
非物质文化遗产的群体性、地域性和变异性等特征使得绝大多数的非物质文化遗产难以确定原创人和原创群体，使得确定其具体权利主体难以实现，只能概括的说非物质文化遗产的权利主体是该遗产存在地区的原创群体或民族。然而，“原创群体”或“民族”不是法律上能够具体行使权利承担义务的主体，对非物质文化遗产进行有效保护，首要的前提是确定其权利主体。为了保护非物质文化遗产，保持其纯洁性，笔者认为非物质文化遗产的权利主体应当是国家和地方各级人民政府。大连市政府应当以《宪法》和《非物质文化遗产法》为依据，尽快制定地方性法规或地方政府规章，明确大连市政府对我市非物质文化遗产的主体法律地位，为更好的保护我市非物质文化遗产寻求法律上的支持。
2.健全制度，防止非物质文化遗产的载体――实物、资料的流失
在对非物质文化遗产普查工作中要积极搜集并整理非物质文化遗产的载体，如实物、资料。要求文化主管部门妥善保管国家所有、集体所有和个人所有的非物质文化遗产实物、资料。严格审查非物质文化遗产实物、资料出境，防止珍贵的非物质文化遗产实物、资料流失。根据《非物质遗产法》第二条第二款规定，充分运用文物保护法等相关法律法规，对非物质文化赖以存在的载体，原生态环境进行保护。
3.成立专门的非物质文化遗产管理委员会，明确授予该委员会权利
第一，代表大连市政府开展非物质文化遗产的保护工作，行使其对非物质文化遗产的主体权利；第二，作为非物质文化遗产保护民间社团的业务主管单位。按照我国民间社会团体登记管理条例的规定，登记成立民间社团必须要有业务主管单位。委员会成立专项基金，接受社会捐助，用于非物质文化遗产保护。
4.建立文化生态保护区，促进大连市区域文化保护与大连市经济可持续发展
对非物质文化遗产积淀深厚、特色鲜明、有广泛群众基础且自然环境、社会结构、生产生活等文化生态保存比较完整、有特殊保护价值的村落或者特定区域，划为文化生态保护区进行生态意义上的保护。
5.继续深入开展非物质文化遗产普查活动，建立非物质文化遗产数据库
组织力量对非物质文化遗产进行深入调查，全面开展普查、搜集、记录、整理工作，摸清家底，是非物质文化遗产保护的基本前提。对不同形态的非物质文化遗产，要根据具体情况采取不同措施。对调查、普查获得的非物质文化遗产结果，应分类整理，应用电子技术进行保存管理，建立非物质文化遗产档案及数据信息库。
6.在继续建立非物质文化遗产名录的基础上，认定非物质文化遗产传承人。
根据《非物质文化遗产法》第十八、十九、二十条的规定，建立大连市非物质文化遗产名录，根据《非物质文化遗产法》二十九条的规定认定非物质文化传承人。根据《非物质文化遗产法》第三十条的规定，给予传承人各项资助，鼓励传承人对非物质文化遗产进行传承、传播。
参考文献：
[1]侯长林.对文化价值分类的再认识[J].铜仁师专学报，2002，（2）.
[2]冯骥才.灵魂不能下跪.冯骥才文化遗产思想学术论集[M].宁夏人民出版社.
关键词：非物质文化遗产；传承人；保护制度
中图分类号：G718文献标识码：B文章编号：1672-1578（2016）06-0004-01
1.包头非物质文化遗产传承人保护制度研究的重要意义
文化遗产是指人类过去的生活中产生、使用，经过历史汰洗留存到现在并且应该被传诸未来的一种共同财产。非物质遗产系指在历史、艺术、人种学、社会学、人类学、语言学或文学方面具有特殊价值的传统和民间文化表现形式，与物质文化遗产相比，非物质文化遗产更注重以人为载体的知识技能的传承。所谓非物质性，并不是与物质绝缘，而是指其偏重于以非物质形态存在的精神领域的创造活动及其结晶。
包头剪纸、九原区梅日更召信俗、固阳县莜面饮食制作技艺、东河区面塑、达尔罕茂明安联合旗和九原区的哈布图哈撒儿祭祀、土默特右旗的坐腔、二人台牌子曲、二人台、民间吹打乐、五哥放羊传说、计氏羊皮画等非物质文化遗产是中华民族文化的重要组成部分，也是发展包头文化产业的重要资源。而包头大多活态传承人都年事渐高，随着传承人的离世，许多优秀的传统技艺、艺术也会随着他们的离世而失传。
因此，包头非物质文化遗产传承人保护制度研究对于解决包头非物质文化传承危机具有重要的实际意义。同时，包头非物质文化遗产传承人保护制度研究也将丰富包头非物质文化遗产理论研究，助推内蒙古乃至全国的非物质文化遗产理论的发展。
2.非物质文化遗产传承人保护制度的国内外研究现状
世界范围内，在非物质文化遗产传承保护制度上，日本、韩国等走在了前列。日本最早提出保护非物质文化遗产，对于非物质文化遗产传承人的保护工作也比较超前。1950年了《文化财保护法》，并不断完善。日本将传承人认定区分成个人认定、团体认定和综合认定。目前国际上对传承人的认定采此法的较多。韩国1962年颁布了《文化财保护法》，政府大力宣扬韩国传统文化的保护，公众参与热情也很高。在1993年举行的第142届联合国教科文组织的理事会上提出"普及无形文化遗产制度"的提按，并被采纳。韩国非物质文化遗产的保护取得较大成果。非物质文化遗产保护体系分工设置比较完善。对非物质文化遗产传承人有完备的认定制度。意大利整体化保护方式，趋向于维护非物质文化遗产的整体性完整性，对非物质文化遗产的传承人、文化生态环境等等打包一体化保护。这种保护形式其实有利于针对非遗传承人的系统且全面的保护。法国没有明文规定对传承人的保护，但在整体上有许多间接保护行为，实际上形成了对非物质遗产传承人的保护。如对合理使用非物质文化遗产的个人免相关税收，给与津贴或奖励等等手段倡导民众保护传统文化。
21世纪初，我国开始关注中国非物质文化遗产保护。我国非物质文化遗产的保护性研究可具体分为三个方面，非物质文化遗产保护的重要性研究、非物质文化遗产保护的原则研究和非物质文化遗产的保护措施研究。其中普遍认为非物质文化遗产最关键的保护措施是健全传承人制度。李晓秋和齐爱民《商业开发和非物质文化遗产的"异化"与"反异化"----以韩国"人类活的珍宝制度"设计为视角》（2007）认为韩国的"人类活的珍宝制度"对于传承人的保护具有重要的借鉴价值。许多学者就日本各时期《文化财保护法》传承人认定制度进行详细的介绍，进而展开学术分析，探讨我国如何借鉴日本经验展开非遗保护。如刘晓峰的《谁是"人间国宝"？--日本"重要无形文化财"的传承人认定制度》（2009）。我国目前还没有在全国范围内的法律上对非物质文化遗产传承人进行立法保护，但在各省各部的许多地方立法或者政策立法上有不少尝试。我国传承人的认定体系是是官方与民间两个认定体系交叉并存，没能形成统一标准化体系。认定制度较简单，就是书面材料加逐级上报。
关于包头非物质文化遗产传承人保护制度的研究几乎为空白。
参考文献：
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[2]罗义华，闫丽霞.非物质文化遗产传承人保护的问题与对策--以湖北长阳对传承人的保护为个案[J].三峡文化研究，2008，（8）
【关键词】非物质文化遗产保护特点发展
文化是历史的财富，中华民族在数千年的文明史中创造了凝重深厚的非物质文化遗产，体现了我们中华民族的杰出智慧，展示源源不绝的创造力和生命力，彰显了独特的品格和气质。非物质文化遗产是文化遗产的重要组成部分，它和物质文化遗产一样，共同对保存人类记忆，保护文化多样性起着至关重要的作用。非物质文化遗产既有珍贵的历史、艺术和科学价值，也具有重要的经济价值。近年来全球的旅游业更多关注于如何利用有形的物质文化遗产创造经济价值，而忽略了对非物质文化的开发应用。非物质文化遗产也是传统文化的载体，承载一个民族的文化基因，反映其民族感情。它不仅可以满足不同背景的游客体验各国、各地区文化差异的需求，也实现了跨文化交流，是旅游开发中一种重要的旅游资源。同时，旅游开发有助于保护非物质文化遗产和发展文化事业。如何正确处理旅游开发和非物质文化遗产保护的关系，如何找到一个平衡点和合理的模式，如何对非物质文化遗产进行保护性开发从而最终实现文化遗产可持续发展，都是近年来备受中外学者关注的课题。各地政府也纷纷将非物质文化遗产保护纳入地方法规立法规划。
在我国，对于非物质文化遗产的定义为：“指各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式，如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能及与之相关的器具、实物、手工制品等，另外还包括定期举行传统文化活动或集中展现传统文化表现形式的场所，兼具时间性和空间性的文化空间。
一、我国非物质文化遗产保护研究的特点及发展方向
目前，我国非物质文化遗产保护研究已经取得了一定的成绩，纵观这些研究，我们可以归纳出如下特点：第一，从研究的主要内容上来看，国内的学者的研究主要集中在非物质文化遗产的内涵和范畴研究，非物质文化遗产的特征、价值以及功能性研究，我国非物质文化遗产保护的现状、作用和意义研究，我国非物质文化遗产的保护原则和保护措施研究，不同区域非物质文化遗产保护研究等方面。研究涉及内容之广泛、时间跨度之大、地区范围之广大大的领先与其它国家学者的研究。第二，从研究的侧重点上来看，国内学者主要是侧重非物质文化遗产的内涵、范畴、特征、价值以及其功能性研究，较多的涉及到了我国非物质文化遗产保护的途径，但是较少涉及到具体某个地区的具体某种非物质文化遗产保护的研究，几乎没有涉及到横向的两个地区非物质文化遗产保护的比较研究以及纵向时间迁移中某个地区非物质文化遗产保护的变化历程。第三，从研究的范围上来看，国内的大多数学者都是以整个国家作为非物质文化遗产保护研究的基础，从大局上把握事物的发展动向，指导国家宏观政策的制定；很少一部分学者是以某个地区作为非物质文化遗产保护研究的基础。我国是个东西、南北跨度都是很大的国家，地区之间的差异比较明显。非物质文化遗产保护研究应该结合不同地区的不同情况，做到“因材施教”。第四，从研究的方法上来看，均无学者在文章中指明具体的研究方法，但通过对所有文献的综合分析，发现多数学者均采用了资料搜集和文献综合分析法。部分采用了比较和综合分析法，也有人采用了实证研究方法，描述性的定性分析文章较多，定量分析的文章则为数不多，往后的研究可以更多的采用定性分析方法。
二、我国非物质文化遗产保护研究的发展方向
我国非物质文化遗产保护研究主要呈现出以上特点。从上述特点来看，我们可以发现我国非物质文化遗产保护的研究存在一定的问题，在指出问题的同时，我们可以明确以后的研究的发展方向。笔者的总结归纳如下：第一，对我国非物质文化遗产保护研究的专家多为民族学，艺术学或政治学专家，其他专业的专家介入较少，研究视角就较窄，造成不同学科角度下保护措施研究缺失或不够深入，以及多学科结合的分析欠缺。以后我国一些文化和旅游部门要多多倡议更多不同领域的专家介入研究此问题，促进研究的多元化，在多元化的研究中碰撞出出火花。第二，很多学者提出的我国非物质文化遗产保护的措施没有规范的理论指导，保护措施的系统研究不到位就很难对其现状归纳总结和创新。理论与实践脱节，一方面不利于理论的创新，另一方面也不利于实践的执行。以后的研究需要以规范的理论为指导，利用科学的研究方法，以严谨的治学思路来开展。第三，研究方法也较单一，文献综合分析法较多，实证研究较少。论文撰写多为定性分析，定量分析部分做得不够。以后的研究需要提高实证方面的研究，在案例分析的基础上，总结实践中的经验和不足，进行理论上的创新。多多开展比较研究，对我国不同地区的不同非物质文化遗产保护以及国内与国外的不同非物质文化遗产保护进行比较研究，在比较中寻求创新之处。
三、结论
作为一个多民族的文化古国，在全球一体化的浪潮中，抵制强势文化的侵袭，保持民族文化的独立性，从而为维护人类文化的多样性做出中华民族应有的贡献，是摆在我们面前的重大的历史课题，如何在强势文化的冲击面前保持高度的文化主体性，是越来越频繁的经济和文化交流对我们提出的严峻挑战。
在某种意义上说，对非物质文化遗产的认识和保护，就是对我们自己的文化基因和民族身份的认识和保护；对非物质文化遗产的传承，就是中华民族文化命脉的传承。只有站在这样的立场，我们才能够充分认识非物质文化遗产保护对当代文化建设的重大意义，切实加强对非物质文化遗产的保护工作。
参考文献：
[1]周友武.传承—非物质文化遗产保护之根[J].群文天地，2009，（1）.
[2]刘壮，牟延林.非物质文化遗产概念的比较与解读[J].西南大学学报，2008.
[3]李春霞.我国非物质文化遗产保护现状思考[J].盐城师范学院学报，2009.
关键词：非物质文化遗产；宪法保护
目前，我国已经建立起一套完整的保护非物质文化遗产的制度体系。《中华人民共和国非物质文化遗产法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于2011年2月25日通过，自2011年6月1日起开始施行。
在理论界，我国关于非物质文化遗产法律保护的研究成果主要是从私法角度进行探讨，例如，从知识产权视角对我国非物质文化遗产进行保护，从宪法保护角度对我国非物质文化遗产保护的研究成果还比较少见。在国家制度层面上，虽然在2011年2月通过了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，但是对于非物质文化遗产的保护和发展还不足。本文拟从宪法保护角度，对我国非物质文化遗产的保护进行分析并提出浅显的建议，以期抛砖引玉。
一、非物质文化遗产宪法保护的价值分析
根据新颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二条："非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：(一)传统口头文学以及作为其载体的语言；(二)传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；(三)传统技艺、医药和历法；(四)传统礼仪、节庆等民俗；(五)传统体育和游艺；(六)其他非物质文化遗产。"①非物质文化遗产本身固有的这些特征决定了非物质文化遗产保护的难度。
首先，我国对于非物质文化遗产现有保护方式的不足。目前，非物质文化遗产的保护主要体现在少许公法和大部分私法上。我国从21世纪初开始，主要制定了以下专门保护非物质文化遗产的行政法规、地方法规和政府规章：2011年颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》、2005年颁布的《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》、2000年颁布的《云南省民族民间传统文化保护条例》、2002年颁布的《贵州省民族民间传统文化保护条例》、2005年颁布的《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》、2004年颁布的《福建省民族民间文化保护条例》、2005年颁布的《关于印发和的通知》以及《云南省人民政府办公厅印发贯彻国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的文件的实施意见的通知》等。
单纯地从以上法律法规去规范与保护我国的非物质文化遗产，似乎达不到非物质文化遗产的可持续发展，传承人的非物质文化权利如何得到保障和落实还需要从我国宪法中得以彰显。
其次，我国对于非物质文化遗产宪法保护的正当性。我国《宪法》规定了各族公民都有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由；使用和发展自己的语言文字、保持或者改革自己的风俗习惯的自由。此外，宪法还赋予了自治机关保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化的权利。②从宪法角度保护我国的非物质文化遗产，是保障宪法中公民文化权利的一种有效方式。宪法保护非物质文化遗产，是维护公共利益在非物质文化遗产中的体现，同时，对于非物质文化遗产的保存以及延续有一定程度的帮助。
综合以上分析，对于我国非物质文化遗产的宪法保护，有其理论基础并且存在现实紧迫性。那么，如何从宪法上对我国的非物质文化遗产进行有效可行的保护，将是本文探讨的主体与研究价值所在。
二、建立健全宪法中非物质文化权利的规定
我国宪法中有关非物质文化遗产的一些相关规定，为我国立法机关如何制定专门的非物质文化遗产保护法，指导相关的行政执法机关加强对非物质文化遗产进行行政方面和民事权利方面的保护提供了宪法依据。
从我国对非物质文化遗产保护现状可以知道，目前我国非物质文化遗产的保护工作虽然初步取得了较为明显的成果，在制度建设方面也有所突破，进行了专门立法，但是保护工作仍然还是处于刚刚起步的阶段，依旧存在法规建设方面的滞后，立法层次方面相对较低，目前虽然颁布了一部对全国行之有效的保护非物质文化遗产的法律，但是把保护非物质文化遗产提升到宪法层面的高度对于人类文化的发展有着深远的意义和影响。因此，我们需要完善现行宪法中有关非物质文化权的保护，明确非物质文化传承人文化权的保护和发展，确立保护与开发利用并重的原则以及公法与私法相结合保护原则，从而使非物质文化遗产得以延续和发展，为子孙后代留下一笔无形的财富。
三、确立充分尊重和保障文化权利的执法理念
新颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》已经于2011年6月1日起开始实施。在已经建立健全法制体系的前提下，行政机关能否做到依法行政，对于非物质文化遗产能否得到有效的保护至关重要。
因此，行政机关要确立充分尊重和保障文化权利的执法理念，在执法过程中严格依法行政，以期全社会都能尊重、保护和发展非物质文化遗产，使我国丰富的非物质文化遗产完好的代代相传，使中华民族文明得到弘扬和发展，从而实现可持续发展理论在文化界的彰显与落实。
随着人类社会的不断发展，越来越多的非物质文化遗产在逐渐地远离我们而去，许多传统技艺悄悄地退出了历史舞台，人类这笔精神财富逝而不返。俗话说"功在当代，利在千秋"，加强对非物质文化遗产的保护，为子孙后代留下一笔无形的财富。因此，加强非物质文化遗产的保护已经刻不容缓。我国为了加强非物质文化遗产保护，已经颁布了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，但是从宪法层面保护非物质文化遗产，使得我国非物质文化遗产可持续的发展下去还是十分必要的。
注释：
①参见《中华人民共和国非物质文化遗产法》第二条。
②参见《中华人民共和国宪法》第4、36、47和119条。
参考文献:
[1]李林启：《我国非物质文化遗产法律保护体系的构建》[J]，载《特区经济》，2010年第1期。
[2]姚艳：《非物质文化遗产的法律保护》[J]，载《贵州民族学院学报（哲学社会科学版）》，2007年第1期。
[3]王欣：《我国非物质文化遗产法律保护现状浅析》[J]，载《金卡工程．经济与法》，2010年第2期。
[4]《中华人民共和国宪法》。
