关键词知识产权海关保护《与贸易有关的知识产权保护协议》专利权
中图分类号F752.5文献标识码A文章编号1004-6623(2012)04-0045-04
在全球化和世界经济复苏中，贸易便利化越来越受到全球关注。海关在其中发挥着不可替代的作用，也因此負有不可推卸的责任。而随着科学技术交流的日益频繁，国际贸易中知识产权侵权现象不断增加，如何在保护知识产权和贸易通关便利化之间取得平衡，既能管得住又能通得快，成为我国海关工作的重大挑战。
一、中国知识产权海关保护的范围
知识产权边境保护(BorderProtectionofIntellectualPropertyRights)广义上泛指国际贸易中的知识产权保护，它包括对国际贸易中涉及的一切人类智力创作成果的保护。狭义的知识产权边境保护仅指知识产权的海关保护。海关作为知识产权边境保护的唯一实施机构，与其他政府部门相比，它更直接参与在进出境环节发生的侵权案件的调查、处理工作。本文所指的知识产权边境保护，采用其狭义概念。
关税与贸易总协定于1993年年底的“乌拉圭回合”谈判，达成了《与贸易有关的知识产权保护协议》(以下简称TRIPS协议)。TRIPS协议规定了知识产权保护的最低标准及其实施程序的补救措施，明确赋予海关知识产权边境保护职能，并称知识产权的海关保护为“有关边境措施的特殊规定”，突出了海关在边境保护中的地位。同时，TRIPS协议也成为国际知识产权海关保护的基础性文件。
我国知识产权海关保护起步较晚，但发展迅速。截至2012年5月28日，在海关总署备案的知识产权达16905项，其中商标权备案11244项，著作权备案687项，专利权4974项。就保护范围来说，TRIPS协议第51条规定，各成员必须保护的客体包括假冒商标的商品或盗版商品，即TRIPS协议要求成员必须保护商标权和版权，其他如专利、地理标志、外观设计、集成电路布图以及未披露的信息是否保护，取决于各成员国内法的规定。就执法环节来说，TRIPS协议第51条规定，进口环节的知识产权边境保护是各成员强制性的义务，而出口环节可选择性的保护，具有一定的灵活性。目前我国海关保护的知识产权，是与进出口货物有关，并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权、奥林匹克标志专有权和世界博览会标志专有权。由此可见，我国知识产权的海关保护远超过WTO规则的要求，在赢得国际赞誉的同时，对中国海关知识产权保护是否过度，是否影响了贸易便利化的争论也此起彼伏。
二、当前贸易便利化与知识产权海关保护存在的问题
1正常进出口的货物误作涉嫌侵权，误被中止放行的比例较高。据海关总署统计，在2009年货运渠道的货物监管中，海关一共发现侵权嫌疑货物2530多批，其中属于权利人没有变更备案信息导致误被中止放行的货物939批，占37％多。这一数据显示知识产权权利人对知识产权海关保护缺乏配合，对知识产权变化的状况未及时向海关变更备案信息，特别是权利人授权的被许可人名单，导致海关在不掌握知识产权的权属变化情况下执法，使本该正常通关的货物误被中止放行，这不但极大地浪费了海关的行政执法资源，而且严重阻滞了收发货人正常的进出口业务，造成其额外的滞港费用、贻误船期、违约赔偿甚至企业信誉受损。我国系多部门知识产权行政执法：工商行政管理部门負责商标执法，专利部门負责专利执法，版权部门負责著作权执法，海关是我国唯一一个对商标权、专利权和著作权都具备执法权的行政执法部门。各知识产权执法部门相互独立，各自为政，信息多处备案，多部门执法缺乏综合协调，缺乏沟通和信息共享，正常通关货物误中止以及外贸秩序的扰动难以避免。
2定牌加工货物在海关查处侵权货物中所占比重比较高。据海关总署统计，2009年货运渠道查获案件1342批，其中国外客商要求国内企业定牌加工的有323批，占全部批次24％多。部分沿海关区此种状况更加严重，2007年广东地区海关查获的涉嫌侵权的案件中，因定牌加工引起的占53％。定牌加工是常见的贸易方式，是指企业接受委托人委托生产带有他人注册商标的商品，商品全部交付委托人，仅收取商品加工费的行为。定牌加工的知识产权边境保护问题在国内最早引起争议的是2002年的美国和西班牙“NIKE”之争案。该案虽早已结束，但类似案件引起的争议不断发生在海关执法中。如2006年“佛山市A公司不服某海关知识产权行政处罚复议诉讼案”：广州市中级人民法院和广东省高级人民法院经审理后认为，某海关依法享有对涉嫌侵犯注册商标专用权的进出口货物进行扣留、调查、认定的职权。而在2009年上海A音响电子有限公司与B电子(上海)有限公司侵犯商标专用权纠纷案中，上海市高院作出了与此前佛山案件截然相反的判决。上海市高院在判决书中指出：商标的基本功能是区分商品或服务来源的识别功能，侵犯商标权其本质就是对商标识别功能的破坏，使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认。被上诉人B公司接受美国C公司的委托定牌加工涉案产品，涉案产品全部出口至美国，未在中国境内销售，中国的相关公众在国内不可能接触到涉案产品，不会造成国内相关公众的混淆和误认。另外，在定牌加工关系中，境内加工方在产品上标注商标的行为形式上虽由加工方所实施，但实质上商标真正的使用者仍为境外委托方。本案涉案产品所贴商标只在中国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能。被上诉人B公司的行为不构成商标侵权。国际定牌加工这样一个普遍的问题在法律和司法解释中得不到定论，给企业和海关执法带来很大风险和压力。
3滥用知识产权海关保护制度所赋予的相关权利。在海关知识产权边境保护中，部分知识产权权利人为了不正当的商业目的滥用知识产权权利，最常见的是滥用实用新型和外观设计专利权。相对于发明专利，实用新型和外观设计专利权存在权利基础相对不稳定的特点，且较易取得，某些别有用心的权利人在取得某一项实用新型或外观设计专利并向海关申请备案保护后，对同行业竞争对手以进出口同类货物涉嫌侵犯其知识产权为由请求海关扣留，即使最终相关企业可能通过提请宣告其专利无效的方式解除阻碍，但所耗时间会导致竞争企业违约、信誉受损失掉商业机会。B公司的专利3年前在本国被宣告失效后，仍向中国申请专利，它利用中国专利法中“宣告无效请求的审批时间”，达到阻止中国A企业正常出口经营的目的，是一种恶意竞争的行为。此案A公司的货物被扣押3个多月，损失达200多万元。
4专利权边境保护海关执法能力不足遭遇困境。专利通常涉及复杂的专业技术，经常会存在很大争议。海关作为进出境的监督管理机关，面临巨大的通关压力，并且即使是业务量较大的海关，实际負责知识产权工作的人员数量也很少，再加上专利权的稳定性比较弱，一旦被提出异议，被撤销的可能性很大，这使海关承担了很大的执法风险。如某海关根据A公司申请，依法扣留了B公司申报出口的一批涉嫌侵犯其实用新型专利权的出口货物，B公司在收到扣留单之日起7日内未向海关提出书面异议。该市知识产权局应某海关要求，对案件争议货物的专利状况作出技术鉴定，认为侵权成立。而在案件处理过程中，B公司向专利复审委员会提出专利无效申请，专利复审委员会做出受理通知。鉴于知识产权局的技术认定，海关应当尽快作出处罚决定，但该专利在专利复审委员会处正处于无效审查期，权利状态不明确，此时距案件发生已半年有余，海关应作如何处理?上述案例可以看出，专利权保护的专业性强，海关缺乏必要的专业资源，要求海关以专利主管部门的专业性对专利侵权作实质性审查基本不可能，而作一般性形式审查，海关行政处罚的依据可能会遭到怀疑。
三、完善知识产权海关保护制度以促进贸易便利化的建议
海关的知识产权保护与其他行政保护不同，其执法区域高度集中，执法时间高度浓缩，必须兼顾高效性和有效性。对此，TRIPS协议特别指出：各成员方在实施知识产权保护过程中应当顾及对知识产权的有效及适当保护的必要性，并确保执行知识产权保护的措施与程序，使之不成为合法贸易的障碍。
1建立信息共享机制以减少正常通关货物误中止放行的情形。知识产权权利人的协助对于平衡知识产权边境保护和货物高效通关至关重要。为减少知识产权权利人不及时办理备案变更或者注销手续，给合法货物的正常通关造成延误的情况，2010年3月，《国务院关于修改的决定》规定，“知识产权权利人未依照前款规定办理变更或者注销手续，给他人合法进出口或者海关依法履行监管职责造成严重影响的，海关总署可以根据有关利害关系人的申请撤销有关备案，也可以主动撤销有关备案。”因此权利人必须保持知识产权备案信息更新，否则将面临海关备案注销或未来不再被通知嫌疑货物的风险。建议各知识产权执法部门间建立通报机制和信息资源共享机制，建立海关备案系统和商标权、专利权检索系统的关联，对权利发生的变动及时反馈至海关备案系统，或者赋予海关可以自由查阅知识产权权利人在各主管部门的即时备案状况的权力，掌握最新的权利信息，并据此决定是否启动相应的执法程序，从而保证通关效率。
2对定牌加工的侵权问题海关应适当放松管制。有关定牌加工涉及侵权问题的争论在法学界一直没有停止过。值得注意的是，耐克美国和西班牙CIDESPORT公司关于NIKE商标权的使用在多国发生了相互诉讼，与中国这起案例相似的另外两讼耐克美国均败诉。TRIPS协议指出，只有“在可能造成混淆的情况下，注册商标的所有人才有权阻止任何他人未经其许可，就与其注册商品或服务，在商业中使用与其相同或近似的标记。”从法理上来讲，认定商标侵权必须以“使用”的行为可能导致消费者产生混淆为标准，即只有行销于市才能有机会使消费者产生混淆，做出错误的购买决定。定牌加工中“中国的相关公众在国内不可能接触到涉案产品，不会造成国内相关公众的混淆和误认”，不应该认定为侵权。台湾地区将定牌加工出口称为“回销”，确认此种“回销”不属于使用商标的行为。同时，TRIPS协议并不强制要求成员方海关在出口环节实施知识产权保护，虽然定牌加工的生产方式亟需转型升级，但定牌加工在现阶段对经济增长和社会就业有着不可忽视的意义。如果委托人在销售国拥有商标权，定牌加工产品能够在销售国正常通关进口，加工商品在销售国并不存在侵权问题，中方实施正常的边境放行不会影响中国出口商品的国际声誉。同时，企业应主动向委托人查询其商标权在我国和销售国的权属状况，也可以自行登录知识产权海关备案系统查询相关商标的海关备案情况，必要时可请海关协助确认定牌加工授权资料的真实有效性。此外，海关可以把知识产权状况列为加工贸易合同备案的内容，在中期核查中将商标管理列为核查项目，降低境外委托人将侵权风险转移给境内企业的比例，从源头上减少侵权现象的发生。
关键词:知识产权/海关保护/私权/利益平衡
20世纪90年代以来，各国海关为适应形势的发展变化，纷纷掀起了改革与现代化的浪潮，其中调整海关管理职能，积极探索海关非传统职能，则是这一浪潮的核心。中国海关作为国际海关大家庭的一员，在全球经济一体化和中国对外开放不断深入的背景下，不仅仅在履行传统职能方面的任务更加艰巨、要求更高，同时也开始探索优化海关监管和服务的措施，创新了一些前所未有的、非传统海关职能和履行职能的方式和方法。知识产权的海关保护，即是诸项非传统职能之一。本文从知识产权法理论、TRIPS协议规定、海关执法实践的不同维度，对知识产权海关保护的私权性特点进行探讨和分析，阐述知识产权海关执法这一非传统职能，不同于以往海关传统职能的特点。
一、知识产权私权属性及利益平衡理论
知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建时期的特别授权，到以法律形式承认其具有财产权属性的私权性的发展过程。在封建时期，属于这类特别授权的，如印刷专有权和产品专营权等，都是以君主的敕令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护[1]（P.7）。到十九世纪，随着工业化的发展，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。直至进入资本主义社会后，这类特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为了一种新型的私人财产权。由于知识产权本质上反映的是产品创造者的人格和财产权利益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而不论是产生知识产权制度比较早的西方国家，还是改革开放以来，我国的知识产权理论界及其我国的相关民事立法，都对知识产权的民事权利的私权属性确认无疑。
知识产权私权属性的特征可以归纳为以下几个方面：第一，知识产权强调其权利归属于私人。知识产权同物质财产权一样，表现为私人的权利，作为民事法律关系的主体的私人，与其他法律关系主体具有平等的法律地位；第二，知识产权权利的私有性。即知识产权是特定人享有的权利，而不是社会公众共同享有的公共权利；第三，知识产权权利的私益性，即是与公益相对应的个人的利益。权利人可以根据个人的意愿形成相互间的经济利益等法律关系。虽然知识产权具有与物质财产权利不同的客体，表现为非物质的特征，但知识产权在发展过程中，表现出来的上述与财产私权共同的本质性特征，使得知识产权关系的法律调整，能够适用于民法的基本原则和基本规则，使其最终纳入了民法的调整领域。正是对于知识产权这一非物质形式存在的私权的合理性定位，解决了为何给予知识产权专有权保护的本源性问题。
知识产权法的利益平衡是知识产权法律制度的又一核心理论基础。知识产权私权属性的确认，为知识产权法的利益平衡理论奠定了坚实的基础。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益，有时法还是各种不同利益相互平衡和妥协的产物[2]（P.54）。因此利益平衡机制应当被看作是知识产权法的内在价值构造。自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法的诸多原则和规则背后，反映了协调和解决知识产权人和社会公众之间利益冲突的思想。知识产权制度涉及的利益平衡的具体内容是多方面的，归纳起来包括：知识产权人权利与义务的平衡；知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上形成的公共利益的平衡；专有权保护与最终进入公共领域的平衡；公平与效率的平衡；权利行使的内容和方式与权利限制的平衡；知识创造与再创造的平衡；知识产权与物权的平衡等等[3]。知识产权法正是通过利益平衡机制来协调不同主体间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；通过相关主体权利义务的分配，来确立知识产权产品资源的正义标准、正义模式和正义秩序。
二、TRIPS协议有关知识产权私权属性界定、利益平衡表述及其内涵
关键词：TRIPS协议；知识产权；立法策略
中图分类号：G2文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）08-0310-02
1知识经济的时代特点
知识经济是以科学技术为第一生产要素的智力经济，它以知识和信息的生产、分配、传播、使用为基础，以创造性的人力资源为依托，以高科技产业为支柱，以技术创新为核心，是以经济全球化为背景的一种全新的经济形态。从经济运行来看，知识经济是以信息通信技术和经济全球化为内容，以信息和知识为主要生产要素，以信息通信产业为依托，以信息资源的开发利用为主要特征，以创新为核心内容。在知识经济时代，科技进步成为推动社会进步的主导因素，在社会财富中，技术成果的比例越来越大，知识和技术成为知识经济的主导力量，国家的竞争逐渐演化为技术创新的竞争，知识产权立国成为世界各国主要的发展战略。
在知识经济时代，知识经济与知识产权有着天然的联系，发达国家从自身利益出发，不断推动知识产权权利的扩张，在世界范围内利用知识产权扩张达到自身利益的最大化，国际知识产权保护仍以发达国家为主导。在规范知识产权国际保护谈判中，由于力量的非均衡性，使得知识产权国际保护更多的是考虑发达国家的利益，而较少体现发展中国家的利益，没有充分考虑发展中国家相对落后的科技和经济状况。知识产权国际谈判的结果是把知识产权国际保护纳入WTO体系中形成TRIPS协议，使知识产权扩张得到了合法化，可以说，现有的知识产权国际保护规范是旧国际经济秩序的延伸。
2TRIPS协议的基本要求
《与贸易有关的知识产权协议》是世界贸易组织最重要的法律文件。TRIPS协议是第一个把知识产权与贸易挂钩，将知识产权保护全面纳入世界贸易体系的国际协议，是迄今为止最为全面的知识产权保护国际协议，也是知识产权发展史上的一个重要的里程碑。
TRIPS协议扩展了原有知识产权国际公约保护的内容，并强化了知识产权保护的执法程序。它规定知识产权权利范围，为发明专利权、著作权与邻接权、商标权、地理标志、工业品外观设计、集成电路布图设计和商业秘密等知识产权的保护提供了法律依据，对各类知识产权的最低保护标准和最低保护水平进行了规定；它还与世界贸易组织的争端解决机制一起，在解决各国之间知识产权纠纷方面起着重要的作用。
TRIPS协议是知识产权国际保护的一个里程碑，但是，TRIPS协议是一个在发达国家主导下形成的协议，明显带有西方发达国家政策主张，更多的体现发达国家的利益，对发展中国家来说有许多不利影响。
3中国应对TRIPS协议进行知识产权法修订的评析
根据WTO规则，与TRIPS协议所规定的义务相抵触的成员域内的任何规定都应进行修改，并要求成员必须达到TRIPS协议的知识产权最低保护标准。作为WTO的成员国，我国政府履行承诺，遵循国内法不得与TRIPS协议相冲突的原则，对知识产权法律制度进行修改，构建了全新的知识产权体系。
3.1扩大知识产权保护范围
知识产权权利扩张得到TRIPS协议的确认，我国根据TRIPS协议的要求扩大知识产权保护范围。新《专利法》将保护客体扩大到所有化学发明，对方法专利保护延及依该方法直接获得的产品，并增加了专利产品进口的保护等；新《商标法》增加了商标权客体，不仅规定了立体商标的注册，还增加了集体商标、证明商标，将“地理标志”纳入了法律保护的范围，使我国的商标保护体系更加完善；新《著作权法》赋予著作权人出租权及信息网络传播权，将建筑作品、工程设计图、计算机软件、杂技作品等列入受保护作品的范围，还将“电影、电视、录像作品”修改为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，扩大该类作品的保护范围。此外，还颁布《集成电路布图设计保护条例》为集成电路提供法律保护；颁布《计算机软件保护条例》将软件的保护延伸到软件的实际使用者。
3.2延长知识产权保护期限
根据TRIPS协议，我国知识产权立法都相应地延长了权利保护期。
在著作权上，新《著作权法》规定作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；发表权、财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年，是合作作品的则最后死亡的作者死亡后第50年；由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护。
在商标权上，TRIPS协议第15条规定，“对商标权的保护一般为7年，但可无限制地延期。”我国新《商标法》规定，“注册商标的有效期限为十年，可续展注册，每次续展的有效期均为十年。”
在专利权上，TRIPS协议第33条规定：“专利使用保护期，自提交申请之日起20年届满前，均为有效。”第25条规定，“工业设计保护期为10年或以上。”我国新《专利法》规定：“发明专利20年，适用新型外观设计10年。”
我国的知识产权法修订，扩大了知识产权保护范围，并延长了知识产权保护期限，给予了知识产权更加充分有效的保护，使我国知识产权法律制度与国际规则全面接轨，基本符合WTO规则与我国所作的承诺，建立起较完备的知识产权法律制度。但适应加入WTO的需要，不应当是我们修订和完善知识产权法的唯一理由，我国的知识产权法律体系是一个开放的体系，新形势的变化需要我们进一步修改和完善知识产权法律制度。
4我国完善知识产权法的立法策略建议
4.1制定国家知识产权战略，积极参与规则的制定争取主动权
知识产权战略是防止知识产权工具化的权利限制策略手段，从实施知识产权战略主要目的来看，它是应对权利扩张的有效手段。因为知识产权战略目的一方面是要通过完善知识产权制度建设和知识产权综合国力的提高，并通过提升本国、本地区拥有的知识产权数量和质量，进一步增强核心竞争力；另一方面是要进一步适应世界知识产权制度的变革与发展趋势，并通过与世界知识产权制度的接轨，扩大国际合作与交流，以积极负责的态度参与国际规则的调整与制定，赢得主动权，维护自身的根本利益，保障经济安全。
4.2积极应对发达国家的挑战，及时调整国内知识产权相关法律
知识产权战略是发达国家对外扩张的核心依托，更是发展中国家应对知识产权强保护，发展自主知识产权的必然选择。发达国家通过跨国公司在我国的知识产权布局逐步完善和规范化，并且具有全局性、宏观性和长远性，它们以高新技术领域为重点，以专利战略为核心，从单纯以竞争为主走向竞争与合作并重抢占我国市场。知识产权国际保护为发达国家构筑的壁垒，已经为发展中国家的产业发展提高了门槛和更多的障碍。它们以知识产权为手段阻隔竞争对手，利用技术上的优势在一些主要产业领域实施知识产权垄断固化其产业竞争优势，这对于象中国这样的发展中国家来说是一个严峻的挑战。
因此，适应知识经济竞争的新趋势，应对TRIPS协议及时调整与制定适合自身特点的知识产权战略是发展中国家的必然选择。
4.3从国家整体利益与长远发展利益出发，确立国家知识产权立法战略目标
知识经济背景下我国知识产权发展战略目标，应从我国改革开放和贸易发展的现实需要出发，进一步完善和发展我国的知识产权保护体系。在知识产权立法上不应局限于TRIPS协议，只要有利于我国国家整体利益与长远发展利益，我们都要积极、自主地进行改革和完善，使我国的知识产权保护制度真正能为发展我国的自主知识产权、推动我国的科技创新提供不竭的动力和源泉，并为促进我国的贸易发展提供强有力的制度保障。
中国是WTO的成员，必须遵守TRIPS协议。同时，我国是经济发展水平相对落后的发展中国家，无法承受超越我国实际情况的义务，知识产权立法应注意结合我国的实际情况，不能全盘照搬TRIPS协议或发达国家的知识产权制度，应该在TRIPS协议条件下认真研究相应对策。作为一个发展中国家，我国主要是知识产权输入国，如果不顾国情，一味追赶西方国家的潮流，扩大知识产权的保护范围，纵使是国民待遇原则，也会形成“表面上的平等掩盖事实上不平等的合法保护伞。”表面上看，知识产权是一种先进制度，而实际上，却是一种既能促进也能延滞国家产业的制度。目前，中国正在大力关注技术转移和技术开发，能否有效利用这一制度是决定中国发展至关重要的一环，国家应积极利用这一制度，又应对其加以适当限制，做出全面考虑。
就目前来看，使我国的知识产权法律完全和TRIPS协议的要求相符是没有必要的。从西方发达国家的知识产权保护制度历程来看，知识产权的保护制度和经济的发展水平是相适应的，知识产权法律也应随着经济的发展而日益完善，一步到位是不现实的。以美国为例，其已有上百年知识产权保护历史，也没有完全与国际惯例接轨，其采取的是通过争端解决机制而“被动”地修改相关法律的立法策略。美国的立法策略对于中国的知识产权立法是一个很好的启示，最终通过争端解决机制来纠正和调整我国的知识产权立法是应对TRIPS协议的一种有效方法。这样做能最大限度地维护我国经济和社会发展的利益，为我们的企业赢得时间，使我们能充分利用现有的时间和空间，为我国的经济建设和科技发展服务。
参考文献
［1］吴汉东．走向知识经济时代的知识产权法［M］．北京：法律出版社，2002.
知识产权在即将到来的“知识经济”时代中的作用是显而易见、不言而喻的。能否建立起健全且完善的知识产权制度（包括有关知识产权的保护、发展和反垄断等各方面的制度）不仅关系到中国经济贸易的未来，更关系到中国能否在世界贸易中发挥更重要的作用。而知识产权又一直是中美经济贸易关系中最敏感的关键问题之一。美国作为世界上经济最发达的国家，在知识产权保护方面已经形成了比较成熟的法律体制；相比之下，我国仍处于尚未成熟的阶段。中美之间多次发生涉及知识产权问题的摩擦，值得我国就知识产权保护这一问题做出深入思考和分析。
对于上世纪九十年代的三次中美知识产权争端，学术界有很多不同看法。就其发生的原因而言，李明德认为是美国的强权经济导致了争端的爆发，刘剑文进一步指出，只要其他国家同美国的经济差距继续存在，美国的强权经济就难以改变。其他学者大多从政治和经济两个角度分别做出分析。陈昌柏运用政治经济学原理得出，政治上是美国通过强化知识产权稳定霸权，经济上是美国以知识产权为手段平衡中美贸易逆差。肖虹认为，在政治上美国通过要求中国强化知识产权保护以遏制中国，在经济上美国以知识产权逼迫中国进一步开放市场。刘文华认为政治上是美国用知识产权保护问题控制新兴工业化国家贸易方向、投资流向、创新程度和经济增长速度，经济上与陈昌柏观点一致。
就妥善处理知识产权争端的政策建议而言，李明德认为关键是寻求中国同外国经济利益的平衡点，尤其是要注意寻求国际法与国内法的平衡点，以构建完善的法律体系。陈昌柏指出要认真研究日美知识产权争端的谈判全过程，从中吸取有益经验，同时还强调中美知识产权标准应以TRIPs协议为基础。
本文第一部分简要介绍中美三次知识产权争端的表现，在此基础上分析争端产生的原因，第二部分提出妥善解决争端的政策建议，在最后的结论中对本文的论点加以总结和延展。
【关键词】知识产权;“特别301条款”;中美知识产权争端；TRIPs协议;“337条款”
一、中美知识产权争端的表现及其产生原因
（一）中美三次知识产权争端
自1989年5月25日美国贸易代表第一份“特别301条款”年度审查报告起的十一年间，中国每一年都在“特别301条款”名录上榜上有名。在1991、1994、1996、1997、1998、1999六年中被列在知识产权保护和市场准入上问题最为严重的“重点国家”；在1989、1990、1993三年中也被列入“重点观察名单”；1991、1994、1996年几乎因为美国要对华实施贸易制裁而引发中美贸易战，最终由双方共同努力，特别是中方表现出了极大的诚意才化干戈为玉帛。
第一次中美知识产权争端是在1991年4月26日，美国贸易代表的“特别301条款”年度审查报告中，确定在知识产权保护及市场准入方面有严重问题的“重点国家”时，中国被列在其中。报告称中国在对专利权、版权、商标权、著作权及商业秘密的保护都存在问题，尤其是对前两者的保护十分不力。例如，美国计算机软件是作为文字作品受到保护的，而中国的著作权法未对其进行有效保护，只保护首次在中国发表的作品。美国指出，中国国内盛行的仿制药品和仿制化学品、计算机软件盗版的猖獗，都与中国对专利权版权保护不力有直接关系。④在美国的主要贸易伙伴中，中国是唯一一个既不对美国药品和化学品提品专利保护、又不对美国计算机软件提供有效保护的国家。⑤
1994年6月30日，中国第二次被美方列为“重点外国”，而且是唯一的“重点外国”。随即进行的中美谈判中，美方代表提出了一系列要求：一，建立执法队伍，打击主要侵权者，没收和销毁侵权产品，侵权者；二，加强知识产权执法体制建设，建立一个真正起实质作用的法院系统；三，对美国知识产权产品开放市场。⑥
1996年4月29日，美国方了当年的“特别301条款”审查报告，再次将中国定为唯一的“重点外国”，原因是中国没有认真地执行1995年双方达成的知识产权协议，在知识产权及相关的市场准入方面存在严重问题。这意味着中方面临制裁，只有极短的时间做出反应。美方公布了报复清单，中方也公布了反报复清单。在贸易战争一触即发之际，中方再次用国内开展严厉打击侵犯知识产权行为的有效实际行动表达了履行1995年知识产权协议的决心。最终双方终于达成了第三个知识产权协议，此次知识产权争端被化解。
显然，三次知识产权争端的挑起者都是美国。实际上，美国也承认，自上世纪九十年代开始，短短几年内中国在知识产权保护及其市场准入方面取得了极大进步。既然如此，美国为何再三对中国的知识产权保护发难呢？连美国人自己都承认：“指名中国是违反协议的‘重点外国’，在很大程度上是有象征性的。”⑦知识产权争端应属于民事权利纠纷，美国却把它上升为国家关系的高度，不能不说有深层的经济原因。美国醉翁之意究竟在何处？是什么原因导致了这三次知识产权争端呢？
中国知识产权保护“像钢铁一样硬”
2004年，中国成立了以国务院副总理吴仪为组长的国家保护知识产权工作组，负责统筹协调中国知识产权保护工作。2004年8月至2005年底，全国范围内开展了保护知识产权专项行动，主要目的是加大保护知识产权执法力度，有效遏制各种侵权行为，增强全社会的保护知识产权意识和创新意识，提高保护知识产权的能力和水平。在进行专项行动的同时，政府也高度重视知识产权的宣传普及工作。从2004年开始，中国将每年4月20日至26日确定为“保护知识产权宣传周”，在全社会开展知识产权保护宣传教育活动，提高公众的知识产权意识。
随着国家经济不断增长，中国知识产权执法力度也不断强化，对此，总理提出“中国保护知识产权像钢铁一样硬，而不像豆腐一样软”。2006年是快速发展的一年，知识产权在中国各项工作中的地位和作用得到了历史性提升，而这与中国政府做出的不懈努力是分不开的。
按照《2006年中国保护知识产权行动计划》，国家保知工作组在全国50个城市建立了保护知识产权举报投诉服务中心，并启用了统一的“12312”举报投诉服务电话。截至去年底，共接收举报、投诉1288件，提供咨询服务2万多起。
软件正版化工作深入推进。财政部、信息产业部、版权局、商务部颁布规定，要求在国内生产和销售的计算机必须预装正版操作系统。国家版权局会同八个部门联合颁布了《关于推进企业使用正版软件工作的实施方案》。
专项整治工作深入开展。知识产权执法部门先后开展了“阳光行动”、“蓝天展会行动”、“山鹰二号行动”、“反盗版百日行动”等七个专项打击行动。在专项行动中，全国公安机关共立案836件，检察机关批准逮捕犯罪嫌疑人988人；专利、海关、工商等部门受理和查处知识产权案件17243起，涉案金额近10亿元人民币。
继续加强行政执法与刑事司法的衔接。最高人民检察院、全国整规办、公安部、监察部联合了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的规定》；高检院、公安、版权、工商、海关公布了加速行政执法向刑事执法移送的四个规定。
知识产权立法工作有了新的进展。国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》；最高人民法院、最高人民检察院发文明确了录音录像制品知识产权犯罪的定罪量刑标准；最高人民法院完成了涉及不正当竞争、植物新品种、权利冲突、音乐电视纠纷案件的四个司法解释的拟定工作，其中两项已于今年年初出台。有关部门还制定或修订了《展会知识产权保护办法》、《总担保办法》、《专利审查指南》、《商标审查标准》和《商标审理标准》等部门规章。
知识产权海关保护的工作力度继续加强。全国海关共查获各类进出口侵权货物案件2473件，涉及侵权货物数量近2亿件，案值超过2亿元人民币。海关总署知识产权备案库内新增知识产权备案近2000件，比上年增长近50%。截至2006年底，有效备案数量达到9917件。
广东知识产权保护形势喜人
1996年9月5日，广东省第八届人大常委会审议通过《广东省专利保护条例》，成为第一个地方专利保护方面的法规。在全国保护知识产权的浪潮中，广东省也加快步伐，在知识产权保护的道路上越走越好。2006年，广东省专利申请量和授权量、商标注册量都再创新高，连续12年保持全国首位。同时，法院、公安、海关等知识产权保护和管理部门加强了对专利、商标、版权等各类知识产权的保护工作，有效地维护了中外权利人的合法权益，规范了市场经济秩序，有力地支撑了创新型广东建设，促进了全省经济、社会、文化及科技发展。
2006年，广东专利申请量和授权量分别为90886件和43516件，同比增长25.85%和17.95%，分别占国内的19.32%和19.44%。其中，发明专利申请量为21351件，同比增长65.7%，占国内的17.5%。广东省专利申请量与授权量，均连续12年位居国内第一；发明专利申请量连续两年位居国内第一。全省专利申请的结构趋于合理，专利的技术含量进一步提高。广东商标申请量和注册量也持续快速增长。截至去年11月，注册商标已逾35万件。省工商系统积极引导企业实施名牌带动战略，去年新增驰名商标29件，为历年之最，使广东省驰名商标总数增至84件，跃居全国首位。省工商局积极稳妥地开展著名商标培育认定工作，8月以来共受理广东省著名商标认定申请432件，延续认定申请265件，合计697件，比上年增长了36.9%。
在知识产权保护区域合作方面，广东省深化了与港澳及泛珠三角其他省区的合作。截至2006年底，粤港知识产权合作已形成定期会议与项目合作相结合的机制，两地知识产权部门已召开五次专责小组会议，开展了20多个合作项目，其中的“正版正货”承诺活动、知识产权与中小企业发展系列研讨会等等，已成为粤港知识产权合作的品牌。同时，广东海关利用与香港、澳门海关知识产权保护合作机制，举行双边联合执法行动，查获侵权案件近30宗，开展案件协查30余宗，有效打击了跨境侵权行为。此外，泛珠三角区域知识产权合作，自2004年正式启动以来，合作领域不断拓展，合作力度持续加强，合作效果愈加显著。截至2006年底，已成功召开三届知识产权合作联席会议、两届知识产权合作论坛，开展了17个合作项目。泛珠三角区域知识产权合作现已成为全国首个知识产权领域的跨部门、跨地区的联络、协作、服务和工作平台，强化了全区域的知识产权保护力度，有助于推进全区域知识产权制度建设，促进全区域经济共同发展。
去年，省政府正式发文成立广东省保护知识产权工作组办公室，印发了《广东省保护知识产权行动纲要（2006至2007）实施方案》。经省政府同意，省整规办成立了广东省保护知识产权举报投诉服务中心，不断完善知识产权案件移送、督办和行政执法责任制。中心自成立至2006年底共受理知识产权举报投诉18件，共办结17件，办结率达95％。同时，省政府知识产权办公会议各成员单位及各有关单位加强沟通与协作，推进全省知识产权制度建设。省知识产权局与省公安厅联合设立了知识产权执法联络室。省工商局积极与相关部门加强沟通，逐步建立商标专用权跨部门保护机制。广东海关继续加强与公安、专利、工商、版权等知识产权保护部门的合作，提高了知识产权保护的整体效能。
2007知识产权保护工作规划
有关专家指出，中国专利申请量达到100万件用了15年时间，从100万件到200万件，用了四年时间，而从200万件到300万件只用了两年时间。“创新成果的增加再次印证了中国为保护知识产权所付出的努力与取得的进步。”
为继续加大知识产权保护力度，2007年4月1日，国家保护知识产权工作组办公室了《2007年中国保护知识产权行动计划》，其中包括10个方面的内容，具体措施从去年的160项增加到276项。根据这一计划，中国今年将在立法、执法、审判、机制建设等方面，加强知识产权保护工作：
――在立法方面，将起草、制定、修订14个涉及商标、版权、专利和海关保护的法律法规，出台七个司法解释和指导意见，为保护知识产权提供法律法规保障；
――在执法方面，将开展“反盗版天天行动”、“打击盗版教材教辅专项行动”、“蓝天会展行动”等14个专项整治行动，计划对全国范围内的音像书籍盗版、网络侵权、商标侵权，以及流通领域特别是中外知名的商品批发零售市场的假货等范围广、影响大的侵害知识产权行为，给予严厉打击；
――在审判工作方面，将采取8项措施，保障自主创新能力和知识产权创造活力；――在机制建设方面，将采取建立高效的执法协调机制，完善、规范保护知识产权举报投诉服务中心服务功能等八个方面、46项具体措施……
中国还将于今年内正式公布实施《国家知识产权战略纲要》，国家知识产权局知识产权发展研究中心主任邓军对此表示：“这一战略的出台，将对推动中国知识产权的创造、保护、运用和管理，发挥有力的指导作用。”中国知识产权执法力度将不断加强，各种侵权违法行为都将受到无情的打击。
作为一个最大和最富有朝气的发展中国家，知识产权保护在中国已经被放在了一个突出的位置，同时，中国的知识产权保护状况也备受世界的关注。加入WTO后，中国将在更深层次参加全球化的经济分工。只有加大自主开发知识产权力度，加快制度建设，尽快形成中国自主的知识产权体系，中国才能在新一轮的全球经济竞争中立于不败之地。
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中国知识产权保护大事记
1982年、1984年、1986年、1990年、1993年，我国商标法、专利法、民法通则、著作权法、反不正当竞争法先后颁布施行，中国知识产权保护法律体系逐步建立。
1978年、1980年、1985年，商标局、专利局、版权局先后成立，中国知识产权行政管理与执法体系渐趋完善。
1992年，《专利条例》颁布实施，同年开始举行专利人资格考试。
1993年、1994年，中国音乐著作权协会、中华商标协会相继成立，知识产权行业协会组织逐步走向完善。
1994年6月16日，国务院新闻办公室首次发表《中国知识产权保护状况》白皮书。7月5日，国务院作出《关于进一步加强知识产权保护工作的决定》，八届全国人大常委会第八次会议通过了《惩治侵犯著作权犯罪的决定》。9月，最高人民法院发出《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》。
1992年1月17日与1995年2月26日，中美两国政府两次签订关于保护知识产权的谅解备忘录。2003年起，中美双方每年举行一次知识产权圆桌会议，就有关知识产权问题达成广泛共识。
1996年9月5日，广东省第八届人大常委会审议通过《广东省专利保护条例》，成为第一个地方专利保护方面的法规。随后，四川、湖北、山东、辽宁、安徽、山西、浙江、广西、河南、福建以及厦门等地相继颁布实施专利保护条例。
1996年10月，最高人民法院成立知识产权审判庭，负责审理各类知识产权案件，指导监督全国的知识产权审判工作。
1980年6月3日，中国成为世界知识产权组织成员国。2001年12月11日，中国加入世界贸易组织，开始履行《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)项下的义务。这是标志中国知识产权保护水平与国际接轨的两座里程碑。此外，多年来，中国还相继加入了10多个国际公约、条约、协定或议定书。
2000年9月16日，全国商标人资格考试在北京、广州、成都、西安、沈阳、杭州六考区同时举行，这是首次面向全社会的商标人资格考试。
2004年8月，由吴仪副总理任组长的国家保护知识产权工作组成立，大力加强保护知识产权的统筹协调。
所谓的知识产权是指特定的知识创新成果的权利归属。我国《民法通则》明确规定了知识产权的相关权利和义务，指出知识产权主要是指公民、法人、非法人团体所取得的科学技术以及其他知识领域成就的所有权及使用权属于自身。随着我国法治社会的发展及法律法规的不断完善，知识产权在法律范畴内已逐步发展成为一种民事权利。随着科学技术的发展，为了保障和激励公民利用自身的特长来进行创新，为社会发展做出贡献，国家鼓励对知识产权的界定和保护。知识产权的内涵也扩展到了智力成果方面，这是因为近年来人们创造的智力成果越来越多，知识产权的含义也发生了变化。知识产权具有以下几方面特点。
1.1无形性
知识产权是指人们自身所拥有的智力成果。虽然人们可以利用智力去创造一些有形的成果，但是由于智力自身是无形的，所以知识产权也被界定为无形产权。
1.2独立性
知识产权的开发商享有特定”的知识产权，从范围上来说是固定的，在一定时间内，产权所有人享有对该知识专利的独占权或专有权，在该时间范围内，具有一定的自。自主知识产权主要体现在两方面：一是权利人能够在法律允许的范围内，独立行使知识产权，他人无权干涉；二是权利人一般有权拒绝任何人在未经许可的情况下使用知识产权。
1.3区域性
随着国际化水平的提高，知识产权的区域性保护也越来越被重视。知识产权的区域性是指知识产权的使用要局限于一定的区域范围内，如果超越了这个区域，将被视为侵权行为，可以追究相关责任。知识产权法律制度主要是强调合法的权利和义务分配，注重保护权利所有人的利益，鼓励广大人民从事知识创造劳动力的能力。知识产权具有个人效益和社会效益的双重属性，知识成果的传播和应用不仅会给创作主体带来利益和报酬，同时也会促进社会生产力的提高，产生巨大的社会价值。
2国际贸易领域知识产权保护存在的问题
我国是世界上最大的发展中国家，随着近几年国际全球化水平的不断提高，建立和完善我国知识产权保护相关法律制度的非常必要。在国际贸易发展的过程中，知识产权保护方面主要存在以下几方面问题。
2.1知识产权保护意识薄弱
随着知识产权侵权行为的不断发生，企业需要意识到自身知识产权保护能力方向的实力和重要性。据统计，在我国，企业每年取得的重大科技成果中，获得省部级以上奖励的有成百上千种，但每年申请的专利数却较低，企业更加重视的是对有形资产的保护，而忽视了对无形资产的保护，这导致我国每年都有大量的知识产权被抢注”。加强知识产权保护意识已成为企业家的共识，加强对企业知识产权的法律保护已成为企业发展的动力和分水岭。目前，我国缺乏一套有效的知识产权保护机制，知识产权保护涉及许多当事人，同时也涉及到法律、政治、经济、文化和其他领域，具有很大的复杂性。
2.2缺乏知识产权保护方面的人才
如果在一个企业没有建立知识产权保护方面的部门，那么可以说该企业对知识产权保护工作是非常不负责任的。企业如果涉及知识产权或者是其他方面的纠纷，由于自身没有该方面的专业人才，其处境往往是非常被动的，需要支付高昂的费用来聘请外部人员回应。企业在专业性较强的专利申请或者是商标注册、产权谈判以及分析工作等方面的人才缺乏，是企业的长远发展过程中必须解决的问题。
2.3知识产权的法律亟待完善
知识产权是法律赋予的合法权利。目前，很多跨国公司试图在其垄断范围内实现用非法方式限制知识产权。在非法垄断滥用知识产权的观点，目前很多发达国家通过反垄断法加以限制，但我国目前还没有制定合理的反垄断法，对知识产权的保护还处于起步阶段，我国企业可能遭遇卷入知识产权纠纷的困境中。
3加强国际贸易领域知识产权保护的对策
3.1提升知识产权保护意识
要加强知识产权登记的意识，作为一种无形财产的权利，知识产权是受法律保护的，其合法化途径一般是注册和申请专利。但我国许多企业缺乏知识产权保护意识和专业知识，一些有影响力的商标被国外公司注册，导致相关企业被限制进入市场或被迫退出市场。在国际贸易中，知识产权侵权事件时有发生。中国企业不仅要遵守其他国家的法律和国际惯例，而且要善于保护自己的合法利益。在知识产权意识缺乏等方面存在问题的企业为数不少，重要的是，国际贸易中的知识产权侵权诉讼，往往是长期性和高成本的，因此，相关的诉讼通常最终以和解方式结束，很少有法院判决。自有知识产权的指控的同一技术领域企业相关的知识产权侵权，交叉许可模式以及原告达成和解协议，从而能够少支付巨额的知识产权使用费。企业应建立知识产权保护管理部门，在完善并且确保应用程序核心技术专利的同时，通过非核心技术的专利申请，发挥自身专利竞争优势，增加谈判筹码。
3.2制定知识产权保护策略
自20世纪末，欧美国家、日本以及其他很多国家开始着手制定知识产权保护战略，从而不断提升自身国际竞争力。为了赶上那些在国际贸易中处于优势的国家，中国应该建立自己的知识产权保护策略，主要应从以下几个方面着手。一是政府要不断地树立全球战略意识，通过对国内外知识产权的相关案例进行研究分析，改革策略，把对知识产权的保护深化到企业内部，使企业不但成为投资的主体，而且也要成为知识产权保护的先行者。二是鼓励并支持企业加大对相关产品和专利的研发投入，以适应市场竞争以及企业发展的要求，企业的核心问题是要不断地把自己是产品和专利延伸到上游产业中去，提高企业的自主创新能力，在工业加工和制造业更大的比较优势，逐步改变现在的中国加工厂”论。三是在知识产权的保护战略实施的过程中，也必须要有相关的人才，必须重视并不断培养相关人才。
3.3完善知识产权立法保护，积极参与知识产权国际保护
