关键词：金融危机；金融衍生产品；虚拟经济；法律问题
中图分类号：DF962文献标识码：A文章编号：1002-3933(2009)08-0137-03
从2007年初开始，由美国抵押贷款风险逐渐演变出的一场次贷危机，不仅瞬间席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场。而且不同程度地扩大和影响到包括我国在内的多数国家。普遍的观点认为，“次贷危机已成为大萧条以来最严重的金融危机”。面对突如其来的金融灾难，从各国政府首脑到金融监管部门、从金融机构到学术界，都在匆忙而审慎地采取一系列措施以求有效应对、渡过难关。就法律界来讲，同样面临着反思与应对的迫切任务，应当采取分析与综合相结合的方法，从宏观和微观两个角度准确把握成因，进而做出科学判断和合理建议。
一、金融危机爆发的内园分析——以美国为案例
此次金融危机的爆发主要是由美国次贷危机引起，就受影响程度而言，作为全球最大经济实体的美国，显然首当其冲。客观地讲，金融危机在众多国家的蔓延，都多多少少受本国或区域经济、政治和社会发展程度的影响，但是，在经济全球化日益成熟的今天，此次危机的成因及根源，存在着很大程度上的共性，甚至是同一性，而其最集中、最全面的代表就是美国。就金融危机在美国的成因来讲，主要存在于以下几个方面：
(一)虚拟经济与实体经济严重脱钩，缺乏对金融衍生产品的有效法律监管
美国经济最大的特点是虚拟经济，即高度依赖虚拟资本的循环来创造利润。马克思在《资本论》中最早对虚拟资本(FictitiousCapital)作出系统论述。虚拟资本以金融系统为主要依托，包括股票、债券和不动产抵押等，它通过渗入物质资料的生产及相关的分配、交换、消费等经济活动，推动实体经济运转，提高资金使用效率。因此虚拟经济本身并不创造价值，其存在必须依附于实体生产性经济。脱离了实体经济，虚拟经济就会变成无根之草，最终催生泡沫经济。当前的美国金融危机是经济过度虚拟化和自由化后果的集中反映。这其中的一个典型表现就是与房地产相关的金融衍生产品也开始不断泛滥，金融衍生产品的极度膨胀导致美国金融服务业产值占到其GDP的近40％。脱离了实体经济的支撑，又没有相应的管制措l施，虚拟经济就会逐渐演变成投机经济，这也就从根本上决定了美国房地产泡沫的最终破灭。
(二)按揭法律结构上存在缺陷
美国在住房按揭贷款的设置上虽有担保的存在，但其法律结构上却存在重大缺陷，使得这种担保不具有实际意义，从而也就使得金融风险从源头上不可能得到有效的控制。在美国次贷危机中首付款都很低，按揭担保变得非常脆弱，金融的风险也就变得更容易发生。有数据显示，2006年美国发放的次贷平均只有6％的首付款比例。2002～2006年间，美国家庭贷款以每年11％的速度增长，远远超过了整体经济的增速。金融机构的贷款年增速为10％。如今，由于房价暴跌，很多贷款人无力还款。而购房人对于所购房产只有很少甚至没有自己付款，全部以银行的贷款购买房产，然后再以该房产做还款的担保，从这样的担保结构中可以看出，担保人的担保物虽然具有法律形式上的所有权，但就实质而言并不具有真正的交换价值意义上的“所有权”。实际上，英美财产法中本身就没有明确的“所有权”概念，有的只是对于财产进行利用的相关概念，这通常被理解为灵活并能适应社会的发展，而按揭这样一种交易一担保模式在高房价时代确实为普通人购房提供了一种可能。适应了经济迅速发展下的社会需求。但是，法律作为对社会经济进行最本质、最深刻描述的工具，在所有权归属这样重大的问题上是不能含糊其词的，否则会造成严重的后果。所以在大陆法系国家，对于“无权处分”之类问题的研究汗牛充栋，并一直争论不休，其主要考量就在于没有所有权而处分财产是法律上一个极为重大的事件，一定要有一个明确的处理机制。像现在遇到次贷危机的时候就能发现，正视所有权本质的问题其实就能发现它的价值。
(三)金融债务信用基础的法律保障机制存在缺陷
此次美国次贷危机的导火索应该是金融债务信用基础遭到了摧毁性的破坏，客观地评价，美国作为高度发达的资本主义国家，有着极其牢固、自身修复性很强的金融债务信用体系，同时，还有严密的法律机制对其进行全方位保护。但是，在此次危机中，我们可以清晰地观察到，其金融债务信用基础以及相关的法律制度仍然没有抵挡住自由金融市场负面作用的巨大冲击。其整个逻辑过程其实非常简单，就公司金融债务而言，公司企业从商业银行大量借款，再将借来的钱从事证券业或房地产业的投资。这时股票市场和房地产市场高涨。但是，当过热的股市或房地产市场高涨到一定程度，必然发生崩溃，此时公司的资金都压在股票或房地产上，无法套现偿还银行的贷款。这就会导致银行的信用基础出现问题，银行的资金不具有流动性，就会引发银行对存款客户的支付的危机。此外，借款公司，如果不是从事股票业或房地产业这些高风险的投资，而是从事出口贸易或制造业投资时，也可以从银行大量贷款。但是，因为市场情况的突然变化，由于对市场估计的错误等各种原因，产品压库滞销，也可能导致公司到期不能偿还贷款。这也会影响银行对存款客户的支付能力。银行对存款客户的支付信用出现问题时，公众存款人便对银行进行大规模的挤兑。挤兑必然导致银行倒闭。一家银行倒闭还会引起数家银行接连发生挤兑，金融危机就爆发了。
二、爆发金融危机的外因分析——国际金融法方面存在的缺陷
金融危机自美国肇始，而后以极快的速度蔓延到其他国家，其原因，除了已经分析过的国内因素外，对于外在因素也不能忽视。就法律角度讲，外在因素，其实质就是国际金融法方面存在的不足和缺陷。
一方面，国际金融法对各国以及经济实体的制约性不强。这是各种国际金融关系冲突与协调的结果，具体表现在：第一，在维护国际金融秩序与安全方面功效最为突出的公法性金融条约数量稀少、内容抽象，不能为金融危机治理提供有力的法律支持。例如，《国际货币基金协定》虽然规定了国际货币基金组织(IMF)促进国际货币稳定的宗旨和监督国际金融运行的职能，但对于IMF如何促进国际货币稳定、如何实施金融监管、是否有处理金融危机的权能等，并未作出具体的规定，致使金融危机治理实践中产生有关IMF越权、救助时机延误、救助资金不足、救助措施失当等种种纷争和问题。第二，与金融危机治理密切相关的金融监管双边文件的强制力有限。其主要形式——“谅解备忘录”不具有法律拘束力，仅仅是各国金融当局之间签署的一种意向性声明，因而在实施时缺乏有力的法律保障。另一种文件形式是相互法律协助条约，其虽有法律拘束力，但并不是关于国际金融监管合作的专门性文件，且它们大多在发达国家之间签订，处于金融危机震中地带的发展中国家反而较少签订，因此在金融危机防范与控制方面的作用也大打折扣。第三，非政府组织的国际金融监管规则缺少法定拘束力。巴塞尔银行监管委员会、国际证券业监管者组织和国际保险业监管者为代表的非政府组织所的一系列国际金融监管规则不具有法定拘束力，它们主要是国际非政府组织向各国监管当局推荐采用的一些金融监管原则、标准、建议和做法，同时，这些规则更适合于发达国家及其活跃银行的监管，在金融监管体制和监管水平各不相同的国家事实上很难得到确定的和同步的实施。
另一方面，现行国际金融法律制度的内容也不同程度地存在漏洞或问题：第一，缺乏维系国际监管合作机制的惩戒制度。第二，缺乏明确而权威的国际金融监管者。第三，缺乏有效的国际金融政策与制度的协调机制。第四，缺乏对资本跨国流动的有效监管。第五，缺乏针对金融危机的一整套彼此联系的法律应对机制。
三、应对金融危机的法律手段
(一)加强对金融衍生产品的法律监管
此次金融危机使我们必须认识到金融衍生工具的两面性，在金融衍生产品交易的电子化、自由化、国际化趋势不断加深的形式下，风险也在逐步增强。据有关人士统计，在过去10年内，因衍生交易产生的亏损有一半涉及到法律风险。对金融衍生品缺少必要的监管，使得虚拟经济与实体经济严重脱轨，这是西方舆论公认的催生美国次贷危机的重要原因。我国目前对金融衍生交易仍缺乏较为明确的法律规范。有关交易的主体资格和授权、交易的、交易的避险性规定及其认定、交易的净额结算在破产程序中的有效性等法律风险，应该引起我们的高度重视。
具体的建议主要是：首先，要进一步建立起有效的监管体制。我国应当立足本国国情，建立政府监管、行业自律和交易所自我管理三级监管模式。这种三级监管结构可以实现对交易事前、事中和事后的全程监管。其次，应当制定并完善相关法律制度，对市场准人条件、信息披露、交易主体作出明确规定，并及时准确地向社会公众公布与衍生交易有关信息。在监管立法中，可以参考国际组织指导性文件，将其纳入国内法律体系中，使风险监管与国际社会接轨。最后，进一步加强与国际金融机构的深度合作。
(二)进一步加强国际间金融法律领域的协作，切实提高有关法律制度的效力
首先，要对现行国际金融法律制度进行整合、查漏补缺。以国际货币基金组织、世界银行集团、巴塞尔委员会等重要国际金融机构为中心，充分利用其各自资源并促进资源的优势互补，通过加强其相互间金融信息及技术的交流与合作，促进金融监管标准的法制化和统一化，建立包括跨国资本流动监督机制在内的有相当约束力的国际金融安全机制。其次，围绕当代金融危机的主要特征进行有关制度设计。例如：针对当前金融危机的复合性，加强国际金融法制的协调性建设，包括国际货币法制、国际银行监管法制、国际证券监管法制等国际金融法制的内部协调及其与国际贸易法、国际投资法、国际刑法等的外部协调，使世界贸易组织、货币基金组织、欧盟等各类国际经济组织的政策制度实施或其国际行动产生正向叠加效应，而非反向抵消效应。针对当前金融危机的突发性，各国监管当局和国际组织可以考虑相互借鉴与交流经验，建立反应灵敏的危机预警机制和应急机制，改革和完善IMF贷款条件，建设危机救援的绿色通道。针对当前金融危机的系统性，应开发和利用国际金融法制的救济功能，赋予IMF金融危机救助职能，强化其制裁能力，依据权利义务一致原则建立发达国家在金融监管和危机救助中的责任制度，严格并完善危机处理的国际纪律和程序，研究和发展存款保险制度、国家债务重组制度等危机处理制度，有效地控制金融危机的蔓延和升级。
(三)进一步完善金融危机情况下的公共资金援助法律制度
如果说我们应当将主要的注意力放在如何防止金融危机的爆发、蔓延的话，与此同时，对于危机爆发后的补救措施的探讨也显得极有必要。目前，包括美国在内的不少国家正在积极采取措施，力图控制和尽快摆脱危机困扰。而其中较为直接的补救方式就是公共资金援助制度。不幸的是，临时抱佛脚时，大家才发现，自己的制度设计存在如此之多的问题致使具体实施时困难重重。综合考量后，我们认为，应当从以下几个方面着手对公共资金法律援助制度进行改进：首先，从指导思想上，主管当局应当明确，所谓的公共资金援助不是万能的，其授予条件必须建立在客观标准之上，政治因素绝不能作为救助破产金融机构的借口和理由；金融机构应尽可能采取自我挽救措施，综合运用多种救助手段，充分调动股东、高级管理人员及其他金融机构等相关主体的积极性；主管当局要敢于让金融机构破产，让失败者自负责任，让市场发挥配置资源的作用，而不能完全倚重央行的贷款救助。
至于具体的制度设计方面，主要是：第一，立法中必须明确国家提供公共资金援助的条件，具体包括：该金融机构的偿债能力受到威胁，如果不提供资金援助就难以支付到期债务；救助资金主要用于减轻系统性风险的影响等。第二，公共资金救助形式可多样化，除了央行紧急贷款外，还应建立与地方财政、其他商业银行等金融机构的多头救助机制，尤其应积极提倡并引导私人主体参与救助重整，如由金融机构股东、其他私人投资者注入新的资本等形式。第三，积极完善相关配套措施，如建立存款保险制度、设立金融稳定专项基金，使公共资金救助成本分担社会化等。
(四)加强金融监管国际合作法律制度的构建
结合我国的实际情况，在促进金融监管国际合作法律制度的构建时，应该着重考虑以下几个方面：
第一，要重点明确确立金融监管的主权原则。金融监管权的行使是一国主权的反映，在我国金融监管法律制度的调整过程中，应针对金融活动国际化的趋势，明确金融监管的主权原则，以维护我国的国家利益、公共秩序及公共利益。
第二，确保金融机构的稳健和审慎经营，化解风险隐患，杜绝不良经营行为。要把对金融风险的防范和化解作为监管工作重点，以维护本国和世界金融体系的稳定。
第三，贯彻WTO下的互惠原则及国民待遇原则，增强法律的透明度，增强法律在适用上的权威性，同时也要善于运用WTO规则中的保障措施、国际贸易收支平衡等条款及原则，维护我国的经济利益。
第四，加强对外国金融机构的谨慎监管。在金融机构市场准入方面，既要切实履行人世的承诺，也要以金融机构的母国对该金融机构有无足够的监控手段、能否获取其经营信息、能否对该金融机构实施检查、审计等作为市场准入的条件。以双边、多边条约等方式建立金融机构母国、东道国协调监管机制，在制度设立上既要包括对外国金融机构在我国金融活动中的监管，也要涵盖我国金融机构在外国从事金融活动的监管。
虽然马克思没有明确提出内生货币，但马克思对信用货币的创造过程以及银行资本运动形式的论述中，可以体现马克思具有丰富的内生货币思想。从信用货币的内生创造过程可以得出，流通中的商品总额决定的内生货币量，可以表示为：商品价格总额/同名货币的流通次数=执行流通手段职能的货币量。货币的内生性说明了央行可以干预货币的运动，但是干预的范围是受到限制，内生货币思想成为央行调节金融市场的行为准则。在1767年出版的《政治经济学原理》中，斯图亚特就提出了货币供应不是由政府所决定的，而是与经济体系的活动相适应的内生货币论的思想萌芽。稍晚一些，亚当•斯密在《国富论》中也提出过一些货币供给是由经济体内生的观点和想法。后来，瑞典学派的创始人威克塞尔在19世纪末进一步提出货币供应是由货币需求决定的内生变量。这些早期经济学家的货币内生论的猜测，到20世纪30年代在凯恩斯那里得到了系统地阐发。在1930年出版的《货币论》中，凯恩斯就较明确地提出，货币供应是内生的，是由企业和个人等从商业银行的贷款所决定的，因而并不是能由中央银行所能控制的外生变量。凯恩斯的这一思想，在后凯恩斯主义的一些经济学家如明斯基、戴维森、卡尔多特别是摩尔那里得到了更明确地阐释。这些后凯恩斯主义经济学家们发现，如果中央银行无力控制一个经济体内部的贷款量，那也就无法控制经济体内部的货币存量。
二、马克思经济学与西方经济学金融危机理论的不同之处
（一）研究的方法不同马克思对金融危机理论分析中，采用科学的唯物辩证观，运用科学的抽象，在复杂的金融危机现象中，排除那些次要的、偶然的、表现事物外部特征的一切联系，一步一步地深入考察和分析，运用从客观事物中抽象出危机所发生的本质在于资本主义制度的存在。马克思经济学在金融危机分析中侧重于制度分析，通过人与人在生产、交换、分配和消费中关系的考察来解释金融危机产生的本质问题。早期西方经济学中对金融危机形成理论大都从宏观层面分析，运用历史类比和简单的实证描述分析方法。近年来由于微观经济学的发展，经济学们侧重于对金融市场中微观行为的理论分析并加以模型化，产生了四代货币危机模型，并在研究方法上采用严格的理论推理分析和数理化、模型化分析。虽然西方经济学的研究方法不断创新和完善，但缺乏科学唯物史观，导致各学派在分析中往往侧重于各自不同的方面，过于强调个别因素，其结论往往只能解释金融危机的形成的部分机制或某一类型的金融危机，缺乏全面和系统性的研究。
（二）研究金融危机的目的不同马克思主义经济学是从资本主义内在的矛盾去分析金融危机产生的根源和性质，认为金融危机产生的根本原因在于生产过剩及经济周期危机问题。马克思认为，金融危机是资本主义生产发展到一定阶段必然产生的历史现象，也是资本主义制度的局限性的表现，运用政策手段去解决金融危机只是暂时的现象，并且金融危机的克服是以经济萧条为代价，这必然不符合生产关系适应生产力发展的要求，必然会被共产主义制度多替代。④马克思经济学研究金融危机的目的是为了说明资本主义制度存在缺陷性，要想克服金融危机问题势必要消灭资本主义制度。西方经济学对金融危机的现象和机制的研究大都是对已发生的危机进行总结，他们主要研究金融危机出现的原因和传导机制。虽然西方经济学家也指出金融危机的实质是资本主义市场经济发展过程中周期爆发的生产相对过剩的危机，是和实体经济运行结合在一起的，但他们并未敢触动资本主义制度的根本，而是从金融危机形成的原因及政府调控手段来寻找解决金融危机的手段。
（三）对金融不稳定性的分析不同马克思关于金融不稳定的思想更丰富，从信用制度与银行制度、股票市场的波动、金融的传导机制上详细解释金融不稳定的原因。信用制度与银行制度具有融资功能，使银行只需要保持较少的存款准备金就能实现资本的借贷，但由于金融环境稍微变化有可能就会导致银行的挤兑现象，助长了金融的不稳定性。⑤信用制度的发展导致金融衍生品的大量产生形成虚拟资本，虚拟资本容易产生泡沫经济，这是虚拟金融的不稳定性。在资本主义市场中，商品和劳务的关系都是通过货币金融联系起来。当商品和劳务市场中出现异常时像支付链条中断会通过关联效应向金融市场传导，使金融市场均衡发生波动产生不稳定性。马克思也指出，由于货币作为支付手段使人和人之间存在契约关系，但这也隐含着道德风险问题。若一方违约就会使整个债务链条断开，导致信用关系异常，最终会体现在金融体系的不稳定性。后凯恩斯主义金融不稳定性假说最初来自于明斯基20世纪50年表的论著。经济中实际获取利润的时机与债务负担的不协调的发展是金融不稳定的根源，经济高度繁荣时期，实体经济中赢利的前景较乐观，但实际赢利的机会受生产规模扩张的影响，但虚拟经济却不是进而导致信用的扩张。在信用扩张促使下货币越多的流向投机性和抵补性项目而不是用于实体经济中投资项目的融资。债务融资范围和债务链条越长越造成金融体系愈发不稳定，经济周期的累积又导致下滑的债务紧缩。后凯恩斯主义对金融不稳定的分析仅仅强调了债务执行的风险是导致金融不稳定的原因。
（四）对金融危机的政府干预的观点不同马克思指出，央行在金融危机时可以通过调整准备金来应对危机。按照马克思的解释是指为了支付存款和兑换银行券，在任何情况下都必须保持最低限额的金属贮藏。当出现金融危机，货币市场出现过多的货币流通即通货膨胀趋势时，央行提高准备金储备；相反，货币市场上出现货币不足时，央行降低准备金储备。同时，中央银行具有调节市场利率的功能。马克思说：“英格兰银行的权力，在它对市场利息率的调节上显示出来。”⑥金融危机时，央行可以通过提高利息率来对利率控制。以斯蒂格利茨为代表的新凯恩斯主义提出了“金融约束论”。其核心观点是：金融市场中的信息不完全导致市场失灵，致使金融市场交易制度难以有效运行，必须由政府供给有正式约束力的权威制度来保证市场机制的充分发挥。弗里德曼的货币政策失误理论认为，货币供求失衡的根本原因不在于货币需求方面，而在政府实施货币政策的失误，因为货币需求函数具有相对稳定性。⑦更甚，政策的失误通过心理效应加剧银行恐慌，使不严重的局部金融问题演变为不可收拾的全范围的金融危机。麦金农—肖理论主张应当尽可能减少政府对金融的干预。⑧
三、二者金融危机理论对我国的启示
通过对二者金融危机理论相似和不同点的比较可知，二者的金融危机思想对于我国深化金融体制改革，避免金融危机风险具有一定的启示作用。
（一）二者关于金融体系不稳定的思想对于我国稳定金融体系具有启示作用把二者金融体系不稳定思想综合在可以一起看到，引起金融体系不稳定的因素在于银行制度、金融传导机制以及债务执行等方面，从这些角度完善和预防可以稳定我国金融体系。我国的金融体系具有典型的“银行主导型”特征，社会融资渠道过度集中于银行体系客观上导致了单一的融资结构，增加了银行体系的风险承载量，并且缺乏完善、有效的银行监督和惩罚机制，从而导致更大的金融风险和金融脆弱性。因此，借鉴二者金融不稳定思想进而深化金融体制改革对我国金融市场的发展具有重要作用。首先，以商业银行为主体，发展保险、投资机构和其他金融机构多种金融机构并存的金融体系，形成多元化、多层次、多体系的融资体系，达到完善金融制度进而分散融资带来债务危机的风险。其次，建立有效的金融风险预警、监管和惩罚机制。信用制度的快速发展和外国资本大量流入对我国金融监管带来较大的冲击，因此，金融监管部门应随所面临的国内和国际金融环境的变化及时调整其监管职能和灵活性，多种监管工具并用增加金融风险预警能力，同时针对违反金融条例的行为给予严惩使监管机制真正有效可行。
（二）二者关于生产危机引起的金融危机思想对我国经济结构转型具有启示作用二者都提出经济危机是产生金融危机的一个原因，因此，使经济平稳健康发展可减少金融危机发生的频率。党的十八届三中全会后，我国提出经济结构性战略性调整和提高开放型经济水平的目标，这意味着我国在国内经济发展和对外贸易上都要进行调整。国内：我国需优化产业结构实现传统产业的结构升级，建立扩大内需长效机制，保持投资合理增长，把发展实体经济仍作为最坚实的基础。对外贸易：我们应坚持出口和进口比重，强化贸易政策和产业政策的协调，形成以技术、品牌、质量和服务为核心的出口竞争新优势，促进加工贸易转型升级，大力发展服务贸易，增加企业国际化竞争能力，加强多边区域贸易合作抵抗国际经济风险。
（三）二者对金融危机中的汇率思想对我国汇率改革提供了启示相对于马克思主义经济学而言，西方经济学的四代货币危机模型中关于汇率思想的描述较为详细，尤其关于固定和浮动汇率制度选择的观点对我国有较大的启示。人民币升值导致我国外汇储备资产呈现流失迹象以及净出口减少，并且对全球金融危机、对外汇储备资产的安全性和净出口也有很大影响。在当前全球汇率大战和贸易大战环境下，如何实现我国外汇储备资产的保值和对外贸易平衡已成为我国目前和以后所面临的重大课题。由于中国是人民币汇率盯住美元，相对稳定，因此，当境内外利率出现差异时，会导致单边套利机会的出现。套利成本虽在我国资本项目管制下会增加，但当赢利机会出现时仍会有非法逃套的情况，这使资本项目外汇管理的难度加大，容易导致资本市场危机。为了避免固定汇率带来的负影响，我国人民币汇率应由盯住美元转向参照货币一篮子浮动，稳步推进利率和汇率市场化改革，逐步实现人民币资本项目可兑换，完善人民币汇率形成机制，提高人民币汇率弹性。
[关键词]危机救助最后贷款人制度接管制度存款保险制度
一、我国银行危机救助法律制度现状
银行危机救助是指对发生危机的银行机构进行拯救，以恢复其清偿能力、经营能力，救助的目的在于尽快控制危机，防止系统危机的发生，维护金融安全，保护存款人和社会公共利益。从国外的立法与实践看，银行危机救助主要存在三种法律制度安排，即中央银行的最后贷款人制度、存款保险制度和对危机银行的接管制度。
最后贷款人是一国中央银行履行银行的职能，向暂时出现流动性困难的银行提供紧急援助的一种制度安排，其目的是防止暂时流动性危机向清偿危机和系统性危机的转化。中央银行作为最后贷款人，向可能或已经发生信用危机的银行提供流动性支持是世界各国的普遍做法。如《美国联邦储备法》规定，作为最后借款人，美联邦储备银行可以向会员银行提供临时性抵押贷款；德国《联邦信用业法》规定，德意志联邦银行可通过限额之内的合格票据再贴现和证券抵押贷款的方式向各银行随时提供流动性支持。存款保险制度是指由经营存款业务的金融机构按规定费率向法定的专门存款保险机构缴纳保险金，在投保金融机构出现支付危机或面临破产时，由存款保险机构向其提供资金援助或直接向其存款者支付部分或全部存款的特殊的保险制度。根据世界银行的统计，截止2000年，全球已有72个国家建立了存款保险制度。存款保险制度与最后贷款人制度具有极强的危机救助功能，它们是各国反银行危机的重要法律制度安排，二者一起构成各国拯救危机银行的核心法律制度。存款保险制度通过保险费支付、资金援助等手段使危机银行走出困境；最后贷款人制度通过流动性援助，使陷入困境的银行走出困境，两种制度共同组成一国保护性监管体系，构成一国金融体系的最后一道安全防线。对危机银行的接管是指金融监管部门依法对陷入危机的银行通过成立接管组织强行介入，行使经营管理权，防止其资产和业务进一步恶化，以保护存款人和其他债权人，恢复银行经营能力的法律行为。它是对出现困难、濒临破产但有继续经营价值的银行采取的一种挽救措施。在商业银行不能支付到期债务，濒临破产时，各国法律都无一例外地规定，由银行监管部门成立接管组织进行接管，对其实施整顿改组，帮助其重新调整经营方向，合理组织资金运用，改善经营管理，以使被接管的商业银行恢复正常的经营能力。如美国《联邦储备法》规定，联储银行和联邦存款保险公司可以充当濒临倒闭银行的接管人，并在了解和调查被接管银行发生信用危机原因的基础上，根据问题所在，制定相应的对策来挽救被接管的银行。菲律宾《中央银行法》规定，金融董事会（菲律宾中央银行的决策机构）发现某个银行或非银行金融机构处于不愿清偿或无力清偿状态，为保护存款人或债权人的利益，可任命一名接管人接管该机构的资产、负债和进行管理，行使必要的权力重新整顿机构，恢复其活力。
我国银行危机救助制度的内容主要规定在《中国人民银行法》（1995）、《商业银行法》（1995）、《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》（1998）等法律法规中，具体的救助方式有中央银行提供再贷款给予流动性支持、中央银行对陷入危机的银行进行接管或组织并购。
关于再贷款，《中国人民银行法》第27条规定，中国人民银行根据执行货币政策的需要，可以决定对商业银行贷款的数额、期限、利率和方式，但贷款的期限不得超过一年；《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》第22条规定，对于出现支付风险后必须通过人民银行再贷款方式给予流动性支持的金融机构，应由人民银行省级分行（现为大区行，下同）提出方案，报总行审批。中国人民银行作为我国的中央银行，在救助危机金融机构时先后多次履行了最后贷款人职责。如1997年11月实施紧急流动支持，成功拯救了威海城市商业银行的危机；1998年，海南发展银行因兼并28家资本充足率低、资产质量差、不能支付到期债务的城市信用社，托管5家被关闭的信用社而导致自身经营恶化，出现客户挤兑现象，为解决挤兑造成的支付危机，中国人民银行向海南发展银行提供了34亿元人民币的再贷款进行紧急援助；①1997～1998年期间，我国有42家有问题的吸收社会公众存款的机构被中国人民银行依法关闭，为防止这些个别、局部风险演变为系统性、区域性甚至全国性危机，在对问题机构的处置中，中国人民银行向这些机构提供了数额巨大的紧急流动支持。②
我国对危机银行的接管制度主要是由商业银行法确立的。《商业银行法》第64条规定，商业银行已经或可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，中国人民银行可以对该银行实行接管；接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以维护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。第65至68条对接管决定的、接管组织实施、接管期限、接管终止作了规定。1995年10月中国人民银行依法接管严重资不抵债的中银信托投资公司，这是中国人民银行实行接管的第一家金融机构。接管一年期满后，中国人民银行批准中银信托投资公司由广东发展银行收购，其债权债务由广东发展银行承接。广东发展银行按1：1的比例收购中银信托投资公司的实有股权并承接其债权债务，较好地保护了债权人的利益。
二、我国银行危机救助法律制度评析
从立法与危机处理的实践看，我国为救助危机金融机构做出了一定的努力，及时锁定了风险，避免了大范围的系统危机，维护了金融的基本稳定。但危机救助法律制度也暴露出许多不足，主要表现在一是现有制度不完善，二是制度缺位。
现有制度不完善体现为中央银行的最后贷款人制度和对危机银行的接管制度有缺陷。最后贷款人制度存在的主要问题有：一是拯救标准不明确，哪些机构应该拯救，哪种程度应该拯救缺乏明确的法律规定，以至实践中对危机金融机构的救助基本上是无限度的支持，“对所有出现危机的金融机构都实行贷款援助、对所有的存款者都实施赔偿的过度保护，客观上鼓励了银行进行投机行为，加剧了金融风险”；「3二是救助工具单一，目前主要是再贷款，再贴现等手段运用不多，且再贷款中多是信用贷款，抵押贷款很少；三是拯救权过于集中，表现在目前我国出现问题的金融机构多为地方性中小金融机构，而《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》规定，对于出现支付风险后必须通过人民银行再贷款方式给予流动性支持的金融机构，应由人民银行省级分行提出方案，报总行审批，这使处于监管一线的分支机构在再贷款的动用上没有决策权，易延误拯救的最佳时机；四是中央银行在提供紧急流动性支持时缺乏清楚的配套措施以惩罚银行不谨慎行为的决策者和受益各方。
对危机银行的接管制度存在的不足主要表现在以下几个方面：一是接管标准不明确。《商业银行法》第64条规定，商业银行已经或可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，中国人民银行可以对该银行实行接管。此处“已经或可能发生信用危机”的衡量标准，“严重影响存款人的利益”的判定标准，都缺乏一个相对明晰的界定。接管标准的模糊将会影响危机处理部门迅速做出判断，进而及时、快速地介入危机机构解决危机。二是缺乏重整措施。接管组织在接管陷入危机的银行后，应采取一系列的重整措施，挽救危机，帮助银行恢复正常的经营能力。重整措施是挽救银行危机的关键，立法应予明确，但我国《商业银行法》对此未作任何规定。三是未对接管组织的行为做出必要的限制。
制度缺位主要是缺乏明确的存款保险制度。我国尽管早在1993年《国务院关于金融体制改革的决定》中就指出要建立存款保险基金，1997年全国金融工作会议又提出要建立适合国情的存款保险制度，但这一制度至今尚未建立。由于存款保险制度缺位，致使在危机救助中对危机金融机构的流动性支持、接管等多由中国人民银行承担，使中国人民银行的责任过于繁重，更大的问题是，最后贷款人制度的过度使用会导致基础货币供应量的增加，带来通货膨胀，由此也导致了中国人民银行维护币值稳定职责与最后贷款人职责的冲突。一方面，中国人民银行为稳定币值必须严肃执行货币政策，不得以货币发行人的便利而增投基础货币处置银行危机；另一方面，中国人民银行为化解银行危机，确保金融体系的安全与稳定，在救助措施单一的情况下，又不得不履行最后贷款人职责，动用基础货币。在存款人的保护方面，从近年我国处理危机金融机构的实践看，我国自始至终对存款人的利益是予以保护的，等于我国政府提供了一个隐含的存款保险制度，其实质上是国家的信用担保。而隐含的存款保险制度由于缺乏一个有形的保险基金和明确的“游戏规则”，带有随意性和模糊性，因此当某个金融机构出现问题时，公众极易出现猜疑甚至参与挤兑的强烈动机，我国一些地方发生的大面积挤兑的事实说明了这点。而有一个明确的存款保险制度公众就不会因某个银行出现危机而担心自己的存款招致损失而产生恐慌心理，导致连锁反应。因此，我国迫切需要建立明确的存款保险制度，由存款保险机构分担一定的救助职责，消除存款挤兑和恐慌，维护公众对银行的信心。
三、改进我国银行危机救助法律制度的思考
（一）改革中央银行最后贷款人制度。第一，确立明确的救助规则。中央银行在提供流动性救助时是否应设计一些明确的规则，即关于中央银行是否救助，何时救助以及何条件下救助等，对这一问题目前有不同的看法。1974年，十国集团和瑞士的中央银行行长曾发表声明，认为事先确定流动性支持的具体规则是不可行的，因为将中央银行的承诺明确化、具体化，可能导致银行对中央银行流动性支持的依赖。「4有些学者也认为，中央银行最后贷款人的标准不宜太明确，否则易产生道德风险，即如果银行形成了中央银行会出手拯救危机的预期，它们往往会过于从事高风险的活动，因此，应该实行“建设性模棱两可”（constructiveambiguity），使银行不确定自己是否是援助的对象，给银行以压力，使其谨慎行动。「5我们认为，在我国制定一个明确的救助规则是必要的。其一，可以防止中央银行受非法干预，导致紧急贷款救助的滥用。预先设立规则，可以帮助判定是否滥用权力的行为，增强公众对中央银行行为的监督；其二，在缺乏经验的情况下，明确的规则可以使救助工作有章可循，有法可依，减少贷款决策的随意性、盲目性；其三，紧急救助的透明度可以减少不确定性，对金融机构和存款人有镇定效应，产生中央银行会救助危机的良好的心理预期，从而减弱存款人参与挤兑的心理动机，维护公众信心。至于中央银行救助可能产生的道德风险，可以通过其他手段予以补救，如按惩罚性的利率贷出资金，加强对银行有关责任人的处罚等。第二，完善货币市场和公开市场操作，为中央银行最后贷款手段的及时、灵活、有效的运用创造条件。同时要建立和完善再贷款中的抵押贷款制度，保证中央银行再贷款的安全。第三，合理划分人民银行总行和各级分支机构在危机救助中的职责，对运用再贷款、动用存款准备金的权限可依据数额大小在总分支行间进行划分，以把握救助时机，降低拖延成本，提高救助效率，最大限度地防止危机蔓延和减轻存款人的损失，防止单个银行危机演变为系统性危机。第四，加强中央银行与银监会的合作与协调。我国设立银监会之后，中央银行负责宏观货币政策的制定与实施，银监会专事商业银行监管。职能的划分决定了只有银监会才能快速地得到金融风险方面的信息，但银监会不可能给发生挤兑风险的银行以资金救助，因为中央银行是最后贷款人职责的履行者；而银行风险一般都具有暂时性、突发性的特征，一旦不及时救援就会发生严重的社会问题。因此，在新的监管体制下，必须加强中央银行与银监会的合作与协调。建议在未来的《银行业监督管理法》中对中央银行与银监会在银行风险防范与处置的合作和协调方面做出明确规定，形成制度化的跨部门协调机制，以更好地发挥中央银行作为最后贷款人的作用。
（二）完善对危机银行的接管制度。一是界定接管标准。就国外立法看，一般都确立有较为明确的接管标准。如美国1991年《联邦存款保险公司促进法》规定，对于资本致命短缺的银行，若银行的资本比率降至2%以下时，联邦存款保险公司有权在90天内指定一个接管人或监管者；若九个月后，该银行资本仍然处于致命短缺状况，则必须指定一个接管人。新加坡1971年《银行法》规定，商业银行有下列情形之一的，新加坡货币主管当局可以接管该银行的管理和业务，或者命令他人管理及经营该银行的业务：银行无法履行其债务，已经或将要破产、停止支付；若该银行继续开展业务，将损害其存款人或债权人利益；银行已违反或不能履行银行法的有关规定。我国应参照国外有关立法，确立一个基本的接管标准。二是明确重整措施。重整措施应包括：对被接管的银行进行整顿和改组；人民银行发放临时贷款，给予资金援助；清理财产，催收债权。三是对接管组织的行为做出必要的限制。我国现行立法缺乏对接管组织行为的限制，使接管组织对危机银行有较大的自由处置权。为防止权力的滥用，保证被接管银行的合法权益，实现接管目的，有必要对接管组织的行为做出必要的限制。如规定接管组织的一切行为应以挽救银行，保护存款人利益、维护金融秩序稳定为准则，接管组织及其人员不得有损害银行利益和其他人利益之行为；接管组织在接管银行期间行使权力不力，使银行或存款人遭受不必要损失的，应承担相应的法律责任等。
（三）建立明确的存款保险制度。我们认为我国应制定《存款保险法》，对存款保险机构的设置及其职能、投保方式、投保机构范围、保险标的、保险基金的筹集及保险费率核定、存款保险限额、保险金给付等内容进行设计与规范，以立法形式构架存款保险制度。限于篇幅，现仅就几个主要问题提出一些建议。
关于存款保险制度组织形式的选择。根据出资方式的不同，各国存款保险制度的组织形式可分为三种类型：一是由政府出资设立公营的存款保险机构，称官方模式，美国、加拿大、英国等属于该种模式；二是由政府和银行机构共同出资设立公私合营的混合型存款保险机构，属于官银模式，如日本存款保险公司由政府、日本银行和银行业联合出资；三是由银行同业出资设立行业性的民营存款保险机构，即非官方模式。就国际经验看，政府介入程度与存款保险制度的救助能力直接相关，因为政府的介入提供了国家信用，一旦发生银行危机，除了存款保险基金，政府会以国家财政为担保向存款保险基金提供支持，所以多数国家的存款保险机构为官方模式。就我国而言，如果完全由银行同业出资设立民营存款保险机构，由于缺乏强制性，会影响对危机的迅速及时处理；我国财政资金紧张，完全由政府独立出资建立也有困难。因此，较好的选择是由政府和银行机构共同出资组建一个全国性的存款保险机构。该机构应实行一级法人制度，定性为非营利性的、专门的政策性保险机构。
关于存款保险机构职能的定位。就世界各国存款保险机构的职能看，有单一和综合之分。单一职能只限于保险基金的筹集管理和投保金融机构破产时对存款人进行赔付，即最基本的保险职能；综合职能则不仅包括保险职能，还包括对投保金融机构的各种援助职能和一定的监管职能。随着存款保险制度的进一步发展，各国存款保险机构的职能具有综合化的趋势。我国存款保险机构的职能定位也应综合化，存款保险法应赋予存款保险机构多重职能。具体包括：一是监管职能，即对投保金融机构进行监督管理，为避免与中央银行等监管机构的重复与冲突，其监管应限定在微观方面，即重于监测投保机构的风险状况、建立预警系统等。二是危机救助职能，这是其最重要的职能。救助方式设定为：资金援助，当投保机构出现支付危机或陷入破产境地时，存款保险机构可通过赠款、贷款、购买其资产等，帮助其渡过难关；协助并购，协调健全金融机构对危困投保机构进行并购或重组；对危困机构实行接管。三是破产处置职能，即对救助无望的投保机构，经法律程序宣告破产后，存款保险机构按照有关法律规定，对存款人进行存款赔付。
关于投保机构范围的确立。我们认为立法应把投保机构的范围确定为所有在我国境内吸收存款的金融机构，包括四大国有商业银行、全国性及区域性商业银行、城市及农村合作银行、城市及农村信用社以及在我国境内经营人民币业务的外商独资银行、中外合资银行。将外资银行纳入存款保险体系，是因为我国加入WTO后，外资银行经营人民币业务使其融入国内金融风险传导机制。「6有一种观点认为，工、农、中、建四大国有商业银行有国家信用作后盾，根本不存在挤兑或倒闭的可能性，因而不必强制其参加存款保险。「7但我们认为，第一，存款保险制度的设计原则就是通过积累没有发生严重金融风险或挤兑的金融机构的资金，对危困金融机构进行救助，其运行机理就是“劫安济困”，它体现了金融同业之间共担风险、同御危机的一种努力，其实质是将个别银行面临的风险通过存款保险机构在整个银行业内部进行分摊和补偿，从而达到维护整个银行体系安全的目的，四大商业银行有责任和义务通过同业互助维护金融体系的安全与稳定。第二，尽管“大则不宜倒”（TooBigToFail）也是我们遵循的原则，但并非大银行不需要资金援助，银行间的紧密联系完全可能因部分中小银行陷入危机而拖累四大商业银行。第三，过于狭窄的存款保险范围不利于维护一个强大的存款保险基金。20世纪80年代美国俄亥俄州存款担保基金、玛丽兰储蓄保险公司、罗德岛股份与存款保障公司以及美国联邦储蓄存款贷款保险公司的破产都说明，保险范围过窄，保险基金规模过小是无力救助危困金融机构的。因此，应把四大国有商业银行纳入存款保险体系。
四、简短结论
“即使最有效的金融监管体制也无法消除银行陷于困境的可能性”。「8当银行陷入困境时，若不采取有效措施予以及时拯救，不仅会给存款人和其他债权人带来损失，而且由于银行危机高度的传染性，单个银行危机具有演变为银行业危机的可能，将会使整个金融体系的安全与稳定受到冲击，并进而危及国民经济的发展。而完善的法律化的救助制度安排必将提高危机应对能力与效率，把危机对社会公众和金融、经济的影响降到最低程度。因此银行危机救助法律制度是有效化解银行危机的一个强有力的保障机制，是金融安全法制体系的重要组成部分。为使我国银行危机救助能有稳健充分的法律保障，做到常备不懈，实现金融的长治久安，建立完善的银行危机救助法律制度十分必要与迫切。
注释：
「1李有星：《银行风险防治的法律研究》，第204页，浙江大学出版社，2002
「2周清杰：《问题银行救助的最后贷款人政策》，《金融理论与实践》2003，（2）。
「3马卫华：《WTO与中国金融监管法律制度研究》，第123页，中国人民大学出版社，2002。
「4孟龙：《市场经济国家金融监管比较》，第162页，中国金融出版社，1995。
「5杨宇茵等：《最后贷款人的“建设性模棱两可”》，《中国外汇管理》2003，（1）。
「6贺小勇：《金融全球化趋势下金融监管的法律问题》，第161页，法律出版社，2002。
「7张静等：《从国际经验看我国存款保险制度的建立》，《经济评论》1999，（3）。
「8张忠军：《金融监管法论》，第268页，法律出版社，1998。
参考文献：
[1]王自力反金融危机[M].北京：中国财政经济出版社，1998。
【关键词】后危机时代；衍生金融工具；会计准则
一、研究背景
2007年美国爆发次贷危机，继而危机迅速蔓延全球，引发了整个国际金融市场的动荡和恐慌。这次危机不仅对国际金融市场产生了强烈的信贷紧缩效应、国际金融体系积累的系统性风险得以暴露，而且与之相关的金融会计理论和实务也受到了很大冲击。虽然金融工具会计不是造成本次金融危机的罪魁祸首，但是很多争议的矛头仍然直接指向会计。目前由美国次贷危机引发的全球金融风暴渐渐平息，国际经济正逐步步入到后金融危机时代。危机之后衍生金融工具的确认、计量和披露再次成为会计界和金融界讨论的热点。
二、后危机时代下衍生金融工具会计面临的挑战
衍生金融工具自诞生以来就具有双刃剑的特性，一方面它提高了金融市场的流动性，是人们有效控制各种金融风险的工具；另一方面，由于衍生金融交易品种层出不穷，交易金额急剧增加，衍生金融工具蕴含着巨大的操作风险。因此国际会计准则委员和各国会计准则制定机构一直不遗余力地对衍生金融工具及其会计计量、信息披露进行探讨。本次金融危机演化过程证明有关衍生金融工具的会计问题还没有得到全部解决，衍生金融工具会计面临新的挑战。
（一）衍生金融工具的终止确认
在金融工具的初始确认方面，国际会计准则明确要求在企业成为金融工具合约条款的一方时，应当在资产负债表中予以确认，这一点在执行上一般不会产生疑义。危机中受到非议的主要是资产证券化所涉及的金融工具终止确认问题。国际会计准则理事会（IASB）提出的金融资产终止确认标准是：当且仅当对构成金融资产或金融资产一部分的合同权利失去控制时，企业应终止确认该金融资产（或该部分）。然而，在实际执行中，往往很难认定企业的“控制”权，尤其是近年来，面对国际金融市场迅速增长的资产证券化交易等金融创新，准则中的规定显得相对简单和缺乏操作性。
（二）衍生金融工具的公允价值计量
公允价值计量模式自采用以来，颇受争议，究其根源主要是纠缠于相关性与可靠性问题。金融危机爆发后，金融工具公允价值计量的可靠性再一次受到质疑。2008年，次级贷款危机不断恶化，预计损失将达到3000亿到4000亿美元，其中仅金融资产减值损失就达2850亿美元。一些损失惨重的金融机构对公允价值会计计量方法发起了猛烈抨击。第一，公允价值随市场波动而变动，价值变动随意性很大，在不断低迷的市场中，公允价值计量不断要求对金融资产重新计价，账面价值大幅缩水，进而引起大规模恐慌，使得后果不断恶化；第二，公允价值并不能反映金融资产的真实价值，尽管目前证券的市场价值不断下降，但金融机构仍然持有资产且没有意图贱价出售，按照公允价值会计的要求，却要承担资产减值的损失；第三，部分资产支持证券的市场已经失灵，大量持有这类证券的机构取得盯住市场的价格出现困难，按照第二或第三层次方法确认公允价值又缺少实务指南，在现行市场条件下，确定一些证券的公允价值近乎不可能。
（三）衍生金融工具的会计披露
国际会计准则理事会（IASB）虽然已经对衍生金融工具会计披露范围和内容进行了详细的规定，但在金融危机的冲击下，报表使用者的信息需求越来越高。危机发生后，美国国会议员和证券交易委员会首席会计师曾分别致函美国财务会计准则委员会（FASB），希望就现行会计准则如何保证投资者及时获取表外融资信息，公允价值会计能否为投资者及时获取表外融资信息，公允价值会计能否为投资者提供一贯、可比和可靠信息等问题做出说明和行动。
三、国际会计界的改革举措
金融危机自爆发以来，全球金融监管体系经受着严重的拷问，作为全球最大资本市场制定会计准则的FASB和为全球资本市场制定高质量会计准则的IASB倍感压力。由美国次贷危机引发的全球信用危机既对全球监管体系提出了挑战，也是全球经济健康发展的现实威胁，西方七国集团和金融稳定论坛多次发出呼吁，要求尽快修改、完善部分准则。为了应对危机，IASB、FASB以及金融稳定论坛等主要会计准则制定机构和监管机构纷纷作出积极反应，采取一系列的改革举措。
（一）国际会计准则理事会的改革举措
2008年3月国际会计准则理事会了关于金融工具的讨论稿。在该讨论稿中IASB提出如下建议：一是降低报告金融工具的复杂性，并分析了造成国际财务报告准则中复杂性的主要原因；二是指出解决金融工具准则复杂性的长期根本方法是对所有的金融工具采用单一的计量原则，讨论稿解释了为何“公允价值是对所有种类的金融工具提供相关会计信息的唯一计量属性”；三是修订《国际会计准则第39号》中的计量要求，比如减少金融工具的分类；四是采用公允价值计量原则和一些公允价值计量的例外要求替代《国际会计准则第39号》中现有的计量要求；五是简化套期会计。
（二）美国财务会计准则委员会的改革举措
2008年10月美国众议院通过了《2008紧急经济稳定法案》。法案要求暂停使用公允价值会计，并授权证券交易委员会（SEC）调查研究SFAS157提出的基于市场的公允价值估价方法是否适用包括存款银行在内的金融机构，要求其于2009年1月2日前提交研究报告。美国证监会（SEC）在经过近三个月的紧张调查、研究之后，于2008年12月30日向国会提交了关于市值会计的研究报告，报告的中心思想是维护SFAS157的权威性和FASB制定公认会计原则的独立性。报告认为现存的公允价值和盯住市场的要求不应该被暂停，但应当修订，使其更好地满足投资者需要。随后FASB大量旨在改进或补充SFAS157及其他涉及公允价值计量的准则之工作人员立场公告。最终稿主要有《市场不活跃时金融资产公允价值的计量》、《当资产或负债的交易量与活跃程度已明显降低时公允价值的确定以及非有序交易的识别》、《金融工具公允价值的中期披露》、《非暂时性减值的确认与列报》。
四、我国衍生金融工具会计准则的发展思路及建议
我国对金融工具的研究起步较晚，始于20世纪90年代初，但发展很快。在后危机时代和全球会计准则趋同化的背景下，吸收和借鉴国际上各国会计组织的先进经验，是我国金融工具会计发展的捷径，但在修订和完善我国衍生金融工具会计准则过程中也应坚持适度、谨慎的原则。既要尽可能地借鉴和利用国外成熟的会计理论，又不能简单的“移植”他人的做法；既要从我国经济发展的客观现实出发，又要充分适应我国金融创新的要求。
针对金融危机发生以来国际会计组织采取的一系列举措，并基于我国金融工具会计准则实施的现实环境，笔者认为未来我国金融工具准则发展趋势应坚持以下几点：
（一）明确金融工具终止确认标准
我国在新《企业会计准则》中对于金融资产是否应该终止确认没有一个明确的标准，对是否“几乎所有的风险和报酬”都已转移的判断具有很大的主观性。此外，由于衍生金融工具的未来现金流量具有很高的“不确定性”，风险和报酬的估计与计量在现实中本身是很难掌控的。因此，对金融工具初始确认后可以参照IASB的做法，在金融合成分析法基础上对期权交易的价值按照市场行情进行再确认和终止确认。对不确定易进行披露，我国会计准则可以在资产负债表中增设“金融资产”和“金融负债”两个新确认项目；在会计制度上增加对衍生金融工具的公允价值未来变动时再确认的会计调整办法。
（二）完善金融工具公允价值计量模式
在本次金融危机中公允价值计量模式是备受争议的焦点之一。经过一场风暴洗礼后的公允价值，虽然让人们认识到其自身有很多不足，但在实务中公允价值计量是衍生金融工具会计准则的最终目标。目前由于我国金融市场发展程度与国外发达国家还有差距，仅存少量的衍生金融工具交易，在这种没有活跃市场报价的情况下，我国只是原则性地引入公允价值，而非实质上地广泛运用，但毋庸置疑，以公允价值作为衍生金融工具的唯一计量属性是未来发展的必然趋势。后金融危机时代下，IASB已率先对金融工具的确认和计量进行了简化和改进，为金融危机过后如何改进会计计量模式提供了示范。我国可以密切关注国际会计研究进展，出台专门的公允价值计量准则。
（三）规范金融工具信息披露
在全球金融危机的环境下，现行金融工具表内列报的清晰度与表外披露的充分性是不足的。因此需要采取一系列措施以改进财务报表对投资者的清晰度，如加强对不同计量属性的披露。此类披露应有助于投资者更好地理解相关风险与不确定性，增加计量过程的透明度。我国资本市场是一种半强势有效市场，一方面信息披露主体总是从有利于控制权实体利益为出发点披露信息，对披露信息的内容做出取舍，尽量避免由于风险披露而对上市公司产生不利影响；另一方面衍生金融工具所特有的复杂性和风险性也使得企业和投资者无法全面识别其风险。因此，必须改进现有的财务报告模式，增加衍生金融工具披露内容，尤其是加大对衍生金融工具交易过程中流动性风险预测的披露，以及对影响该风险的因素如股指、利率、汇率等变动和当该因素如何变动时将使企业承担较大的风险进行预测，并将此信息及时披露给利益相关者。对于企业的投机，类似于不完全套期保值，应当披露其投机出发点。此外，由于衍生金融工具复杂多变，企业还需实时提供财务报告，以有利于会计信息使用者及时得到企业衍生金融工具的动态信息，增强判断力与避险力。
【参考文献】
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［3］陈秧秧.如何降低金融工具报告中的复杂性――IASB最新讨论稿解读［J］.财会月刊，2008（8）.
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［6］杨政，涂建明，黄中生.金融危机与公允价值会计：源起、争论与思考［J］.会计研究，2009（10）.
［7］张栋.美国次贷危机下对公允价值会计的思考［J］.新疆金融，2009（3）.
【论文摘要】法律制度是金融稳定的基础设施，也是金融危机防范的制度化保障，在防范金融危机中具有重要的地位和作用。在分析比较英、美、韩等国家以及巴塞尔协议中的金融危机防范法律制度的基础上．可以看出．我国目前防范和化解金融危机的金融法律制度框架虽已初步建立，但有关法律规定还过于原则、零散，尚不够完善。我国应建立健全以《金融稳定法》为龙头，涵盖金融监管法律制度、金融危机救助和处置法律制度以及金融生态法律制度的法律体系，为金融危机防范提供良好的法治环境
一、问题的提出：法律制度在防范金融危机中的地位
金融危机爆发的原因有经济体制、政治因素等方面的影响，但是从近些年来发生金融危机的国家和地区来看，法制的不健全和不完善是发生金融危机的重要原因之一。制度经济学证明，完善有效的制度，尤其是法律制度，在防范和化解金融危机方面起到了不可替代的作用。金融业天生是一个高风险的行业，金融风险可以说是其存在和发展的常态①金融法律制度的主旨并不是要消灭所有的金融风险．而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内HI。正是在这个意义上讲，加强法律制度建设是防范和化解金融危机的必由之路。一法律是市场主体资格健全和行为规范化的保障健全的金融市场必须有合格的市场主体。而合格的市场主体本身又包含了主体资格健全和行为规范化两层含义。一方面，法律明文规定金融市场主体的准入条件和标准，从而杜绝不健全主体及非法进入者对市场秩序的冲击，避免金融风险的制造者。另一方面，法律的规制、引导、教育等作用可以有效克服主体行为的自发盲目性，成为自觉遵守市场“游戏规则”的理性“经济人”．依法规避金融风险
(二)法律是金融交易信用的保护器
金融主体间的交易，普遍以契约交易方式完成。契约自身的平等、诚信、等价有偿等特点可以担当维护交易安全、分担交易风险的重担。而作为法律制度重要组成部分的契约制度，不仅能使合格交易得到确认，而且还能以法律强制力切实保障契约的履行．有效避免信用危机形成和诱发金融危机。
(三)法律是金融稳定的基础设施和金融危机防范的制度化保障
按照世界银行(2001)的界定，法律制度是“金融基础设施”的重要组成部分，是决定金融运行质量和金融安全的重要因素。从某种意义上讲，金融法律制度的完善是一个国家或地区金融稳定发展的基础．是最基本的层面。金融业的运行与发展都是在该基础层面上的技术性活动。法律制度基础越牢固、完善，建筑在此层面上的金融活动就越稳定．发生金融危机的可能性就越小，即使发生危机．法律制度也能够有效地把损害降到最低②。由此可见，健全的法律制度是防范和化解金融危机必要的有效手段
二、他山之石：国际金融危机防范法律制度的分析
(一)发达国家的金融危机防范法律制度
1．美国。经历1929-1933年金融危机之后．美国为有效地预防金融危机的发生，建立了一系列的法律制度。(1)建立健全有关金融法律体系，完善金融危机预防法律制度．维护银行业的适度竞争。防范金融风险的积累和金融危机的爆发。(2)建立存款保险制度，恢复存款人市场信心，保障存款人利益，有效。控制了金融危机的爆发。(3)建立合理的伞型监管体制和金融稳定分工协调机制，在促进自由竞争、防范金融危机方面成效明显。(4)颁布《金融服务现代化法》，实现从分业经营到混业竞争，加强金融服务业的竞争，提高其效率和抵御风险能力。
2．英国。(1)立法建立良好的金融稳定协调机制，在维护金融稳定、处理有问题金融机构、预防金融危机发生中发挥了重要的作用。(2)2ooo年颁布《英国金融服务法》成立金融服务局(FSA)，创新金融监管模式，以跨行业单一监管取代分业多元监管，确保金融业具有竞争力，确保信息公开，在防范金融危机方面效果显著。
3．其他欧洲国家的做法。1987年底巴塞尔协议公布后，法国制定新的监管条例，通过立法手段促使银行，尤其是国营银行提高资本充足比率．通过充实资本来预防银行支付危机的发生。意大利则效仿法国，采取了一系列增加国营银行资本力量的法律措施。欧洲各国通过鼓励提高资本充足率．为银行稳健发展奠定良好的基础。这一切都有助于银行风险的进一步降低，加强了对风险的控制能力，在危机预防方面起到了重要作用。
4．日本。在经历了20世纪90年代的金融危机之后，日本加强了金融危机防范的法律制度：修改《日本银行法》，提高El本银行的独立性。(2)设立金融监督厅，使政策制订和执行分离，强化维护金融安全的监督体系。(3)取消分业经营制度，但同时保持着强有力的金融监管。(41完善信息披露法律制度，提高金融机构的经营透明度。(5)完善相关法律制度，设立专门的不良债权回收机构．化解金融危机。(6)完善存款保险制度，对维护公众信心起到了至关重要的作用。
(二)以韩国为代表的发展中国家金融危机防范的法律制度
韩国接受1997年金融危机的教训，采取了一系列措施来维护金融稳定，防止危机重现。(1)在加强韩国(中央)银行独立性的同时．先后成立了金融监督委员会(FSC)和金融监督院(FSS)，实施集中统一监管体制。(2)修改《韩国银行法》、《存款人保险法》等法律制度，实行金融结构调整。(3)充分发挥韩国资产管理公司fKAMCO)重要功能．提供金融机构重组所需资金支持。(4)建立良好的会计制度，完善了信息披露制度、信用评估体系以及金融机构市场退出体系，为韩国金融危机防范奠定了良好的制度基础。
墨西哥金融危机发生以后．在国内融资方面。拉美一些国家不断完善和补充有关直接融资、债券和股票市场方面的法律制度，其目的是运用法律手段为本国经济的增长提供稳定和可靠的发展基金，改变过去主要依靠外资，特别是短期资本支撑经济的局面。其他新兴市场国家尤其是发生过金融危机的马来西亚、泰国、巴西、阿根廷等国在预防金融危机方面也采取了类似的措施，加强了对金融危机法律防范制度的建设。
(三)新巴塞尔协议中防范金融危机的有关规定
新的巴塞尔协议的核心内容一是更新了最低资本要求，将市场风险和操作风险也纳人了风险资产的计算范畴．从而更能反映银行资产所面临的真实风险状况。二是从外部监管的角度督促银行保持资本充足性要求和完善内控机制，防止将来可能产生的危机因素。三是引入市场约束规则，建立银行强制披露信息制度，迫使银行有效配置资金，保持金融体系的安全性与稳健性。四是强调对银行业进行全方位的风险监控，将建立银行业监管的有效系统作为实现有效监管的重要前提，并注重建立银行自身的风险防范约束机制。
(四)各国金融危机防范法律制度以及巴塞尔协议有关规定的启示
1．运用法律手段防范金融风险．建立金融稳定法律体系，用立法推动金融改革。各国金融实践证明：没有法律规范，不依法进行强有力的金融监管．就不会有良好的金融秩序和金融安全。2．建立金融危机防范和协调法律机制，制定中央银行与其他监管部门金融稳定协调机制，整合监管力量．合力应对金融危机。
3．建立存款保险制度，保护存款人利益和维护金融秩序的稳定，阻断金融风险的传播。
4．实行功能监管，加强对金融控股公司监管，改革完善银行、证券、保险业等金融监管法律制度，防范金融危机的发生。．
5．强化信息披露制度，加强市场纪律的约束．要求金融机构披露真实可靠的信息。预防金融危机发生。
6．优化金融生态环境，加快社会信用体系建设，维护金融市场秩序。
三、风险与挑战：我国金融危机防范法律制度的现状和存在问题
目前，我国以《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》和《保险法》为核心的金融稳定法律制度已初步建立．防范金融危机的立法建设不断加强。但是，现行法律关于维护金融稳定、防范金融危机的规定过于原则、零散，还没有形成一套完整的防范化解金融危机的法律体系。具体表现为以下几方面问题：
1．缺乏统一完整的金融稳定法律体系。《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》关于防范金融危机、维护金融稳定的规定比较笼统．金融监督管理协调机制操作规范亟待完善和细化。主要法律规定的缺失，导致金融危机的防范缺乏完善的制度性安排。
2．金融监管法律制度存在缺位和错位。一是从机构监管到功能监管的转变不充分，制度尚需完善，既存在监管职能重叠、过度监管、阻碍金融创新的问题，也存在监管不足，形成真空，造成放任金融风险的可能。二是跨市场跨行业监管法律制度缺失，一些潜在风险缺乏有效控制。三是现行监管法律制度过于强调监管机关法定权威的运用．疏忽了银行内部控制和同业自律机制的兼用，无法有效发挥其引导风险内控制度的功能。
3．金融危机应急与救助法律制度缺失。主要表现在：一是最后贷款人制度存在拯救标准不明确、救助工具单一、缺乏清晰配套措施等缺陷。二是对危机银行接管与并购制度很不完善，使银行接管、并购缺乏法律规制。三是没有形成国际金融风险防范的法律机制，不能适应金融服务市场国际化和金融业竞争加剧的需要，无法抵御跨国传导的金融危机。四是缺乏存款保险制度，易引起公众恐慌，出现存款挤兑。
4．征信管理法律制度缺失。在我国，信用风险仍然是金融业面临的最主要风险。目前我国征信管理法律欠缺，对信用风险缺乏法律约束，另外，对金融诈骗和违反金融管理秩序犯罪惩罚的法律制度也存在缺陷，使金融诈骗行为的违法成本过低，导致风险最终转嫁给金融机构。
5．金融机构和企业市场退出的法律制度不完善。一方面，企业破产法律制度建设严重滞后，难以充分维护金融机构债权人合法权益，一定程度上致使金融机构不良资产大量滋生和积累，无法满足金融机构防范风险的需求。另一方面，金融机构破产法律制度严重缺失，不利于化解金融风险。目前，我国对金融机构市场退出缺乏统一完整的法律规定，一些有问题金融机构无法按照市场原则实现稳定退出，进行及早处置，使风险控制缺乏法律框架下的约束，容易导致金融风险积聚，影响整个金融系统的稳定。
四、未来展望：对我国金融危机防范法律制度的建议
完善金融危机防范的制度建设，重点要加强金融立法工作，建立健全各项法度。我国应建立以《金融稳定法》为龙头，以金融监管法律制度、金融生态环境法律制度、金融危机救助和处置法律制度等为辅助的金融危机防范法律制度体系。
(一)健全完善法律体系，为金融危机防范提供良好法治环境尽快制定《金融稳定法》，作为维护金融稳定、防范和化解金融危机的母法。借鉴其他国家良好的立法例，提高立法技术，修改《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等金融基本法。既要鼓励金融创新．又要加强对金融危机的防控。对现行金融危机防范法律进行修改、清理和整合，使之与WTO协议和附件等国际惯例接轨，防范国际性金融危机的入侵。
(二)完善金融监管法律制度，依法规制行政权力一是实现机构监管向功能性监管的转变．通过立法减少公权力对金融市场的违法和不当干预：二是建立完善金融稳定和金融监管协调合作机制；三是制定《金融控股公司法》，防范跨行业跨市场金融危机；四是完善行业协会立法，发挥自律监管作用；五是建立跨国性金融危机的“防火墙”制度。
在一场大的金融危机中，如果一个或多个具有系统影响力的重要金融机构无序倒闭，将对金融体系和整个经济造成极为负面的影响。①因此，建立健全金融机构的市场退出法律机制是十分必要的，它一方面能够减少公众的恐慌心理，防止银行挤兑事件的发生，有效扼制危机的进一步蔓延，另一方面也能使政府迅速做出反应，防止财政成本的增加和经济的进一步恶化。金融危机的发生虽无法避免，但通过清晰和完备的金融机构市场退出法律机制，将危机的负面影响降低到最小则是可能的。国家要建立完备的金融机构市场退出法律机制，笔者认为必须要解决三个基本的法律问题:一是法律如何定位政府与市场的关系问题;二是在对金融机构配置法律资源时如何协调效率和安全的价值取向问题;三是如何科学地启动危机金融机构的重整和清算问题。本文仅观照美国20世纪30年代的经济大萧条及以后发生的典型的金融危机(包括2008年席卷全球的金融风暴)，以期从中梳理不同时代美国在处理这三个问题上不同的法律价值取向和具体的法律制度设计，探讨其原因，并结合金融危机发生后美国的各种法律改革措施，寻求对处于社会转型期的中国建构金融机构市场退出法律机制的启示。
一政府和市场的关系
长期困扰美国金融市场政府和市场的关系问题，在2008年这场金融危机后再次凸显出来。对于政府和市场的关系，人们存在着两种理念，一种是信奉和支持自由市场，政府应尽量少管;一种是信奉和支持适当的国家干预，市场自由是相对的。这两种不同的理念分别导致两种不同的经济政策，前者导致自由主义的经济政策，②后者导致国家干预的经济政策。法律制定者们在这两种不同理念的作用下，采取了两种截然相反的法律定位，一是放弃政府对金融市场的监管，让金融的快车任意驰骋在自由的金融市场中;二是重视政府对金融市场的监管，克服自由金融市场的弊端，使之有序发展。客观地说，这两种不同的法律定位在金融市场发展的不同历史时期均起到过积极作用。前种定位在金融市场发展的早期促进了金融市场的繁荣，而后者又克服了接踵而至的金融危机。美国历史上1790年—1933年间，金融市场没有任何监管，在大部分的金融危机中，银行系统都能自我修复，社会也自动恢复了元气。但1933年的经济大萧条却促使政府在法律制度上，开始思考政府与市场的关系问题，出现了政府干预曾经不受约束的金融市场的法律现象。虽然政府对自由金融市场的干预一直存在争议，但通过历次金融危机引发的法律制度变迁，我们可以清晰地看到，政府权力在金融市场逐步渗透和扩张，有不断增强的趋势。20世纪30年代的经济大萧条，美国政府制定了《格拉斯———斯蒂格尔法案》(Glass-Steagall)，禁止商业银行持股投资银行，确立了分业经营和分业监管的金融体制，这个法案持续到1999年。这是政府在金融危机的防范方面采取的重大举措，在当时有效地防范了金融风险在金融系统内部的蔓延。美国还在此期间成立了证监会，改变了由行业自律监管的格局。政府开始对自由金融市场进行干预。1950年美国联邦存款保险法案规定了公开银行援助(openbankassistance，OBA)或称政府援助，①授权FDIC为防止参保银行破产，可以通过贷款或资产购买的方式提供援助。但适用条件非常苛刻，要求该银行的继续营业必须对其所在区域具有重要性。正因为重要性要求，FDIC直到1971年才开始在实践中运用公开银行援助制度。1982年Garn—StGermanDepositoryInstitutionsAct废除了重要性的评判，使FDIC在20世纪80年代频繁地使用公开银行援助制度。其中，1984年大陆伊利诺斯国民银行和信托公司(ContinentalIllinoisNationalBankandTrustCompany)一案在美国十分引人注目。当时美国联邦存款保险公司法规定了取得公开银行援助的四个条件:第一，除非增加银行资本水平，否则现在或将来会出现任命破产管理人或接管人的情况;第二，如果没有政府援助，银行资产达不到要求的水平;第三，银行管理层未进行任何内幕交易、投机活动或其他不正当行为;第四，进行援助可导致存款保险基金为此所支出的全部费用及承担的义务代价最小。②大陆伊利诺斯国民银行和信托公司满足法律规定的条件得到政府援助，并成功度过了危机，它成为“政府之手”直接干预危机金融机构成功应用的著名案例。2008年10月3日，在财政部提议和美联储强烈支持下，国会批准了问题资产救助计划(TARP)，该计划提供7000亿美元来维持金融体系的稳定。2008年11月、2009年1月美国宣布了对花旗银行和美洲银行的救助计划，再次凸显了政府公开援助措施在金融危机处置中的重要作用。③但是，从公开银行援助制度的发展轨迹看，尽管该制度在金融机构遭遇重大危机时，发挥着不可替代的、举足轻重的作用，但因其造成了市场机制的扭曲而备受争议，其适用一直都有严格的条件限制。2010年7月21日，美国正式签署了金融监管改革法案，④为危机银行的市场退出法律机制提供了可操作的法律框架，其别引人注目的是，确立了政府在金融危机处理中的核心地位。2008年金融危机，由于缺乏法律授权，美国政府难以采取及时、有效的措施以控制危机蔓延。鉴于此，改革法案将美联储打造成了权力空前的全能型金融监管机构，以增强美联储的危机反应能力。比如，赋予政府当系统性金融机构发出破产信号时，享有将其收归国有并对其进行分解拍卖的权力等。这些改革措施都充分地说明了，金融机构市场退出法律机制中，在政府权力和市场自由之间的博弈中，政府的干预无论在广度还是深度上凸显出增强的趋势。但政府对金融机构的监管是宏观审慎监管，是建立在市场机制和市场规律基础之上的。
二安全和效率的关系
追溯美国金融机构市场退出法律制度的历史，对效率和安全的追求是不同步的。金融业发展的早期，效率是唯一的价值追求。当时，基于平等的法律理念，所有的民事主体在市场中均是平等的，人们对金融机构没有特殊对待，即将其与其他经济实体一样看待，要求也以利益最大化作为自己的价值目标。当时金融机构市场退出法律机制中的接管人制度就是一例，任命接管人并非为了重整危机金融机构，只是为了接管资产、债务和处理清算事务，从而在法律上结束它。这就导致金融机构只重视效率而忽视安全，结果诱发了以银行为主体的金融机构的大批倒闭，最终酿成了大规模的金融危机。由于金融危机巨大的破坏性，安全的价值取向逐渐步入人们的视野，金融机构的风险预防、危机处置等法律措施相继出台。1933年在经济大萧条的背景下，美国国会通过了《格拉斯———斯蒂格尔法》，建立了联邦存款保险公司和联邦储蓄贷款保险公司，创设了存款保险制度。该制度在防止银行挤兑和维护金融稳定方面起到了重要作用，竖起了一道金融体系安全的保护屏障。1933年3月9日颁布的《紧急银行法案》为国民银行设立破产管理人制度，它设立的目的就是为了重整危机银行，防止银行大量倒闭而引发系统性风险，安全价值诉求得以高扬。为了应对20世纪80年代末和90年代初期的银行危机，“最低成本解决”(least-costresolution)是法律在处置危机金融机构方面所做的重大改革。1991年的《联邦存款保险公司改善法》(FDICIA)规定，联邦存款保险公司有责任选择最低成本的方案挽救破产银行，①即所实施方案的成本必须与清算成本相比较，方案成本不得超过“存款保险数额减去清算资产银行预计所得全部净额”。②因此，为选择最低成本方案，FDIC必须评估和计算各种可供选择的措施，其主要考虑的因素是:银行资产和银行债务账面价值的区别;无担保债务和有担保债务的数量;不确定索款请求造成的损失;FDIC清算资产时的变卖价值等。由此，我们可以清晰地看出评判解决危机的各种方法和措施中，“最低成本解决”的标准蕴含着明显的效率价值取向。随后，在金融自由化、市场竞争和金融创新的推动下，金融业经营在平衡安全和效率的价值取向中，也开始向效率倾斜。1999年美国开始实施《金融现代化服务法》，该法推动了银行、证券和保险业的联合经营。与此同时，美国对《银行控股公司法》及其他法律做了修改，促进了银行控股公司向金融控股公司的转变。自此，美国确立了金融业混业经营的格局。这些法律举措彰显效率的价值诉求，加剧了金融市场的竞争，促使金融机构不断进行金融创新和金融联合，推动了花旗集团等金融业的航空母舰的诞生，从而创造了金融业前所未有的辉煌。2008年的金融风暴，又拉响了美国金融安全的警报，相关的法律和措施相继出台，美国金融改革法案是其中的代表性成果。该改革法案高扬金融安全的价值诉求，具体体现在以下几个方面。首先，美国金融改革法案，大大加强了危机金融机构的预警机制(关于美国的预警机制后文将详述)。它提高了有系统性影响力的金融机构的资本充足率，即监管性破产的标准，对其流动性和风险管理方面都提出了更高的要求。其次，设立金融稳定监督委员会，专门维护金融安全。根据该方案，金融稳定监督委员会在危急状态下，经三分之二多数投票，可以批准美联储强制拆分大型金融机构，随后按照资产最大化的原则对其进行重组。有权剥离危机金融机构的不良资产，以期有效地防范系统性金融风险的发生。最后，打破太大不能倒的原则，将大型金融机构的破产也纳入金融市场退出的法律体系。可以看出，该方案加深了对金融安全的理解。正如笔者曾撰文指出的，金融安全的价值目标理念是动态的而非静态的，是动态的金融业的安全与稳定，而不是静态的金融机构的稳定。③在这一理念的指引下，大型金融机构不再是不能破产清算的。可见，美国金融机构市场退出法律制度安排中，效率和安全的价值诉求在不同时期是有差别的，其发展轨迹先是从片面追求效率向重视效率的同时开始重视安全发展，然后是效率与安全之间的不断平衡。可以说，市场过度竞争会促使效率价值凸显，而每次金融危机又会敲响安全的警钟，法律会不间断地调适以追求两者之间的动态平衡。
三清算和重整的关系
清算是终结金融机构现存的法律关系，处理其剩余财产，使之归于消灭的法律程序。重整是对已具有破产原因或有破产原因之虞而又有再生希望的金融机构实施的旨在挽救其生存的积极的法律程序，清算和重整是金融机构市场退出法律机制的两个有机组成部分。1864年美国《国民银行法》第50条首次规定了银行接管制度(Receivership)，任命接管人接管破产银行或丧失经营许可证的银行的资产与负债，其目的是迅速并有效地处理清算事务。这一制度旨在确保银行有效率地经营。据统计，1897年美国的银行数量为8030家，到1921年激增至29417家，而1921年至1933年底，却有12000多家银行被破产清算。①可见，为了保障美国金融机构经营效率的价值取向，对于资不抵债的金融机构纷纷采取破产清算措施，致使大批银行倒闭。正如沃克•托德(walkerF．Todd)所说，1933年之前，在银行接管人制度的法律框架下，银行与破产银行(含正面临破产的银行)的界线是非常清晰的，前者指能接受存款和发放贷款，而后者是丧失了接受存款或发放贷款的能力，所以后者必须交由接管人进行破产清算。1933年以后，美国开始关注如何更新银行接管人制度。1933年3月9日，《紧急银行法案》颁布，在第二章中为国民银行设立了破产管理人制度(Conesrvatorship)，其意图是尽可能拖延债务以便重整金融机构而不是让它交付给接管人直接进入破产清算程序。在1933年，国民银行大约设立了1100个破产管理人。③1991年美国通过了《美国联邦存款保险改善法》(FDICIA:FederalDepositInsuranceCorporationIm-provementAct)，该法授权监管机构在银行资本充足率下降到一定水平，但远未导致倒闭时，促使监管者对银行采取“迅速矫正措施”(PCA:PromptCorrectiveAction)，以减少可能造成的存款保险基金的损失。该规定区分了三种银行破产的情况:一是流动性破产，即无法偿还到期债务，一家银行如果无法通过银行间市场或者最后贷款人融通资金，或者无法及时出售其资产以偿还到期债务，均可能发生流动性破产;二是资产负债表破产，即银行资产少于负债;三是管制性破产(regulatoryinsolvency)，又称监管性破产，即银行的资本充足率不符合最低资本的要求。该破产标准凸显了金融机构的特点，在银行资不抵债之前尽力挽救其走出危机，以避免进入破产清算程序。该法设定的一套详尽的“结构化早期介入与解决”机制，如果运用得当，是可以有效减少破产可能性的。在因管制性破产而进行重整时，监督机构可以采取灵活多样的措施要求银行矫正违反银行法的行为。④到2008年金融危机后的政府救助措施和法律改革，我们可以看到，法律在继续注重危机金融机构重整的同时，也关注到了和破产清算之间的精巧平衡。其集中体现是，此次美国的金融监管改革法案有力挑战了“太大不能倒”(TooBigtoFail)的原则。该原则的涵义是当金融机构的规模有可能“大到其存款人无法承受破产带来的损失”、“大到存款保险基金无法承受赔付要求”、“大到其破产的影响无法被承受”的程度，政府应尽力救助防止其破产。而此次金融危机暴露了规制这类大型、复杂的金融机构法律制度的缺陷，一方面，它处于政府监管的“真空监管”地带，蕴含了巨大的风险;另一方面，对具有系统性影响的金融机构实施救助的成本过高。譬如美国政府一次性就提供了7000亿美元的资金来维持整个金融体系的稳定。加之随后对花旗银行和美洲银行的救助，“截止2009年底，美联储的资产负债水平预计自2008年9月的80亿美元将增至3万亿美元，增幅将高达近400倍。”⑤这个风险其潜在的破坏力是全局性的、系统性的和无法估量的。为规制大型、复杂的金融机构并预防未来的系统性金融风险和过高的救助成本，多数面临倒闭的大型金融机构预计通过破产的方法来解决问题。首先，金融稳定委员会(FSOC)为联邦储蓄保险公司(FDIC)建立了一种有序的清算机制来清算面临倒闭的具有系统性影响的金融机构，由股东和无担保债权人承担损失，管理层和应受到处罚的董事将被开除。其次，对金融危机期间美联储实施的所有应急借款计划进行一次性审计。限制美联储的应急借款权，所有贷款计划均需要获得美国财政部长批准方可实施，并禁止破产公司参与紧急贷款计划。最后，通过向大型金融机构征费建立“清算基金”，用于对濒临破产的金融机构的破产清算。综上所述，我们从危机金融机构市场退出法律机制演变轨迹中可以看出，重整和清算是金融机构市场退出法律机制中的两个重要环节，应高度重视两者之间的平衡和有机衔接。尽管由于金融机构的特殊性，重视重整、拯救危机金融机构是首选，但对于病入膏肓、无法救治的危机金融机构应设置有序的法律退出通道，以保证金融机构整体的生态健康。如果危机金融机构不能有序破产清算，必会埋下隐患，最终酿成无法救治的系统性风险。
