【摘要题】立法研究
【关键词】控制股东/诚信
自从公司这种组织形式诞生以来，各国均在为保护少数股东利益不懈努力。在股份公司的股东成员构成中，由于少数股东不像多数股东那样总是在公司中占据着控制支配地位，所以少数股东的利益总是暴露在控制股东的强权之下，随时有可能受到控制股东根据自身的经济利益所作出的决策以及其它不正当交易的侵害。对少数股东利益的保护已成为公司法研究中的重要课题。
一控制股东诚信义务的产生和发展
诚信义务，美国公司法上称为fiduciaryduty，也称信义义务、信托义务，它源于信托法中受托人对委托人承担的责任。而在公司法中，诚信义务通常是指公司的高级管理人员即董事和经理对公司承担的注意义务和忠诚义务。公司(尤其是股份有限公司)中的董事和经理在公司的治理结构中掌握着广泛的权力，其行为对公司具有较强的影响，法律规定其承担诚信义务，是维护投资者利益的客观要求，也是权力与责任相一致的体现。
从传统公司法理论可以看出，其诚信义务不涉及股东。但是随着控制股东通过操纵股东会或其它途径侵害少数股东利益案件的不断发生，理论界逐渐开始将诚信义务的承担主体从董事、经理扩展到控制股东。按照公司法的一般原则，股东个人对公司并无诚信义务可言，股东可以通过对股权的合理行使以追求自身的最大利益。然而，由于控制股东是大股东，在股东大会中享有多数表决权，往往可以通过股权的行使、派遣董事、表决权、表决权信托以及控制合同等方式对公司经营管理，因而，控制股东须像董事、经理一样对公司承担诚信义务，以善意合理的心理对待经营管理公司的控制权。[1]首先在立法上规定控制股东承担诚信义务的是美国，其经历了一个逐渐发展和不断完善的过程。由控制股东在某些特殊情况下对中小股东的披露义务，到少数股东诉权制度的形成，再到控制股东对公司承担诚信义务，最终由控制股东对中小股东直接承担诚信义务，形成了一个较为系统周密的传统信托理论的诚信义务。[2]依据这一诚信义务，控制股东如有违反诚信义务而进行某一行为时，即应承担损害赔偿的责任，法院一般给予受害人衡平法上的救济措施，如金钱赔偿、禁止命令、撤销所为的法律行为、宣布所为的法律行为无效等。
对控制股东科以诚信义务，以保护少数股东利益，这一规则在普通法系国家最为流行，大陆法系国家亦相继采用。在英国，对控制股东科以诚信义务，有普通法上的措施，同时还有公司法和其它制定法上的措施。在德国，为给公司少数股东提供保护，1965年股份公司法第二篇的“关联企业”将关联企业分为合同型关联企业和事实型关联企业，分别规定了控制股东的诚信义务。而在此以前，他们以违背股东有限责任原则且法律上无明显规定为由否认股东的诚信义务，一直援用股东平等、良俗理论来保护少数股东的利益。[3]在法国，虽对少数股东如何给予法律救济存在争论，但对控制股东违反诚信义务，仍有一般法律上的救济手段，如宣布无效，损害赔偿等。[4]而我国台湾公司法第369条之四、之五的规定，均对控制股东科以诚信义务。
二控制股东诚信义务的内容
控制股东的诚信义务源于控制股东对其控制权的行使。在公司中，公司的资本由公司的全体股东投资而得，依据股份平等这一基本原则，在公司经营的过程中，都不应当以牺牲小股东的利益为代价来追求公司的利益，也就是说，控制股东在行使股权时，应以诚信原则为基本要求，不得滥用控制权以损害中小股东的合法权益来获得自身的私利。具体来说，这一诚信原则规定的义务主要有两个：一是注意义务；一是忠实义务。
注意义务要求控制股东在经营时要与任何一个谨慎的人在同等情形下对其所经营的事项给予的注意一样，不得损害中小股东的利益。按照公司法的一般理论，股东大会实行股份多数决的原则，股东大会依持有多数股份的股东的意志作出决议。为防止控制股东滥用控制权，控制股东应履行注意谨慎的义务。如控制股东不能在形式合法的外衣下进行实质违法的行为，以损害公司和中小股东的利益；控制股东的经营行为应尽一个善良管理人的标准等。
忠实义务禁止控制股东不讲信用和自我交易，如美国第七巡回法院指出的：“控股股东在表决中在管理中应该全心地、真诚地、诚实地忠实于公司和公司最佳利益，必须忽略自己的个人利益”。忠实义务本身并没有一个十分明确的定义，一般来讲，一个负有忠实义务的人，他不能利用自身的权力谋取私利而损害被忠实者的利益。换句话说，控制股东应以公司的利益优先考虑，遇有利益冲突时应予以充分公开和披露，不得利用自己的控制地位为自己或其它第三人谋取利益。与注意义务一样，忠实义务的产生也意味着控制股东没有绝对表决和行使影响力的自由。忠实义务是维护公司利益的主要手段，也是控制股东对中小股东承担的诚信义务的主要内容。
对控制股东科以诚信义务是防止控制股东滥用其控制权的重要手段。为确保控制股东履行诚信义务，西方各主要国家均设立了若干制度，或对控制股东的权利进行一定的限制，或要求控制股东在违反诚信义务后要承担某种责任，或规定中小股东一些救济制度等。
1.累积投票制。按照这种制度，一个股东在选举董事时可以行使的有效投票权总数，等于他所持有的股份数乘以待选董事人数。股东可以将其有效股票权总数集中投给一个或几个董事候选人，然后根据候选人得票的数量从多到少产生董事人选。[5]这种制度是一种常见的制度，有有助于少数派股东的代表当选为董事，从而保护少数股东的利益，以使控制股东的诚信义务得到较好的履行。
2.股东表决权排除制度。又称回避表决制度、独立股东批准制度，指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或其人均不得就其持有的股份对该事项行使表决权。这一制度有利于防止多数股东滥用控制权。当控制股东与公司进行关联交易损害公司利益时，适用表决权排除制度，可以为少数股东的权益提供保护。
3.控股股东债权劣后受偿制度。它指控制股东通过种种不正当行为恶意减少公司财产而损害公司及其他债权人利益，于公司破产时其对公司的债权次于公司的其它债权人。美国判例法上的“衡平居次理论”即为此种制度。在德国股份法中，控制股东对其施加给公司的不利影响加以补偿，若违反此补偿义务，则须对公司因此而受到的损害负赔偿责任；同时，控制股东对公司的债权，于此损害赔偿责任范围内不得主张抵消，且在破产法的执行中，次于公司的其它债权人。对控制股东债权劣后受偿制度，一般以控制股东涉及不正当行为且对公司产生影响为前提条件。然而，也有人主张，为确保公司之债权人在公司破产时获得公平之待遇，控制股东对公司的债权，应无条件地次于公司其它债权人，即“自动居次理论”。
4.股东诉权制度。它一般指中小股东诉权，是对控制股东违反诚信义务的救济制度。中小股东的诉权有三种途径，其一是中小股东对控制股东违反诚信义务，滥用表决权形式的股东大会决议向法院提起决议撤销或决议无效的确认诉讼。其二是派生诉讼或衍生诉讼。中小股东代表公司对控制股东通过内幕信息交易或其它手段损害公司利益，或违反诚信义务损害公司利益的行为提起诉讼。[6]其三是针对控制股东损害中小股东的利益，即使不是以股东大会的决议作出，中小股东也可以对控制股东直接提起诉讼(其二者之间并不存在诉讼的障碍)。[7]
5.控制股东的民事赔偿制度。控制股东的诚信义务意味着控制股东应尽最大善良注意义务为公司谋利益，不得利用自己的控制地位为自己或第三人谋取利益，如使公司从事不利益之经营而受损害时，应对公司负损害赔偿责任。[8]1998年修正的韩国商法为了追究控股股东滥用自己地位的责任，新设了“追究向董事指示业务执行者的责任”制度。
三控制股东的诚信义务对我国公司法的借鉴
对控制股东科以诚信义务为普通法系和大陆法系共同采用，这一制度在保护中小股东的利益的同时，也较好地促进了公司治理结构的完善。纵观我国的公司法制度，《公司法》第57条至59条、第62条至第63条、第123条的内容规定了董事、监事、经理等高级管理人员的诚信义务，其基本原则是董事、监理、经理不得利用其在公司中的地位和职权谋取私利或损害公司的利益。对于控制股东的义务，我国《公司法》没有明确规定。在实践当中，1994年国家证券委和国家体改委在其制订的《到境外上市公司章程必备条款》中率先对控制股东的义务作了具体规定。该《章程必备条款》第47条明确要求，控股股东在行使其股东的权利时，不得使其表决权在下列问题上作出有损于全体或部分股东利益的决定：(1)免除董事、监理应当真诚地以公司最大利益为出发点行事的责任；(2)批准董事、监理(为自己或者为他人利益人)以任何形式剥夺公司财产，包括(但不限于)任何对公司有利的机会；(3)批准董事、监理(为自己或者他人利益)，剥夺其他股东的个人利益，包括(但不限于)任何分配权、表决权，但不包括根据公司章程提交股东大会通过的公司改组。1997年12月证监会制定的《章程指引》第40条规定，公司的控股股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其它股东合法权益的决定。可见，《章程必备条款》和《章程指引》均已规定了控制股东的诚信义务。但是，毫无疑问，我国的这种关于控制股东诚信义务的立法仍值得商榷。首先，《章程必备条款》比《章程指引》虽然规定得较为具体，但《章程必备条款》只适用于到境外上市的公司，这类公司在整个公司群体中占的比例极少，而《章程指引》又只适用于上市公司。其次，《章程指引》是为公司或公司的发起人提供一份供他们选择采用的范本，虽然证监会明确规定，无正当理由擅自修改或删除《章程指引》所规定的必备内容的，证监会将不受理该上市公司有关报批事项的申请，但公司章程属于公司团体的自治法，尽管规定了控制股东的诚信义务，在我国国有股“一枝独秀”的上市公司中，公司的章程能否真正被遵守执行让人不得不怀疑。同时，公司章程的规定与法律相比，公司章程不能作为法院审判的依据，其在执行效力、责任追究上也大打折扣。再次，相对于《公司法》而言，《章程指引》取得了很大的进展，但仍有一些制度没有规定，如股东派生讼诉、控制股东债权劣后受偿制度等。
与西方国家相比，我国公司法律制度中对控制股东诚信义务的立法远远不够，而在实践中控制股东滥用控制权，损害公司和中小股东的利益则比比皆是。因此，加快完善我国公司法律制度，对控制股东科以诚信义务以保护公司和中小股东的利益，是我国《公司法》修改的重要课题。我们认为，针对《章程指引》的规定，当务之急应完善股东派生诉讼和设立控股股东民事赔偿责任制度。
其一，股东派生诉讼是衡平法的一项特殊制度，在西方国家公司法中被视为股权保护的最后屏障。[9]它是指公司的正当权益受到他人损害，特别是受到有控制权的股东、董事等侵害时，股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。这一制度为法院提供了针对那些因公司被不忠实董事、管理人员及多数股东所控制而投诉无门的受欺压的小股东主持正义的机会。我国《公司法》第111条规定的是针对股东自身利益的侵害而享有的诉权，其实质为股东直接诉讼。《章程指引》第10条规定……股东可以依据公司章程起诉股东，但没有为股东行使派生诉权创设相应条件，又没有对股东提起派生诉讼规定必要的限制条件以防止股东滥诉，故不难得出，这种规定必难付诸实践。
其二，控股股东民事赔偿责任制度是控制股东违反诚信义务使公司从事不利经营而受到损害时，应对公司承担赔偿责任，以保障公司股东或债权人的利益。这一制度的设立，是对控制股东滥用控制权的一种制裁，也是对承受人的事后补偿。我国《公司法》第111条、第214条至217条虽规定了董事、监理、经理违反法律义务所应承担的责任，但并未包括控制股东滥用其优势地位所应承担的责任。规定控制股东的赔偿制度，可以促使控制股东更好地履行诚信义务，这也是义务与责任相一致的原则的客观要求。
【参考文献】
[1]1988年德国联邦最高法院承认了控制股东对少数股东负有受托信义义务。转引自何美欢：《公众公司与股权证券》北京大学出版社2000年版，第855页。
[2]RecentcaseHarvardlawreviewvol83p1904
[3](韩)李井杓：《少数股东的保护问题—以韩国商法为中心》，《南京大学法律评论》1999年春季号，第58号。
[4]施天涛著：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第185页。
[5]何美欢：《公众公司与股权证券》，北京大学出版社2000年版，第823页。
[6]石少侠等编译：《美国公司法概论》，延边大学出版社1994年，第327页。
[7]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第155页。
［关键词］有限责任股东权利小股东
有限责任公司是指依照法律规定由一定数量的股东组成，股东以其出资额为限对公司负责，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。它是我国公司法规定的公司的法定形式之一。在社会主义经济体制改革中发挥了重要作用。但在实践中有限责任公司的小股东权益经常受到侵害。
一、有限责任公司的小股东权益受侵害的表现及原因分析
1.有限责任公司的小股东权益受侵害的表现
有限责任公司小股东之权益受侵害的常见情形主要有以下四种：
（1）大股东滥用权利非法侵占公司财产。股东会是有限责任公司的权力机构，由全体股东组成，依照法律规定行使职权。股东会的各种决议由股东按照出资比例行使表决权来通过。大股东凭借其拥有的股权优势可以完全控制股东会，进而直接影响决议的通过，将自己的意志贯彻到公司的管理和运营活动中，而小股东虽然有出席股东会的权利，但是由于其拥有的表决权微乎其微，没有足够的能力实现自己的意志。
（2）大股东滥用表决权侵害小股东权益。有限责任公司大股东凭借其持股优势，对公司的经营管理具有控制力可以很容易地将小股东排挤出管理层。即便有限责任公司中大多数出资人都参与公司的经营管理，但是股东的持股比例在很大程度上决定了股东之间的关系与合作方式。大股东即使不将小股东排挤出管理层，也完全可以通过增资扩股的形式，将小股东的持股比例稀释。实践中，利用公司章程侵害、剥夺小股东利益的现象很多。
（3）大股东漠视小股东知情权。知情权是股东应当享有的一项重要实体权利，它是股东行使其他权利的基础，知情权多与小股东知情联系在一起，说明小股东这种公司的“股东”对公司事务的知悉不是轻而易举能获得的。究其原因，是因为有限责任公司大股东利用其对公司内部的控制权侵害甚至剥夺小股东对公司经营管理和财务状况等情况了解、知情的权利，以此种方式把一部分股东排除在公司经营管理之外，然而股东权是股东行使其他权益的基础，如果知情权被侵害，其他权利的行使也会大大折扣。大股东对该种权利的侵犯也会使得小股东投资公司的目的落空，从而使小股东选择退出公司，从而影响公司发展。
（4）小股东转让出资受限，缺乏有效规避风险的方式。有限责任公司人合性的特点，决定了公司股东之间的关系比较密切，外人很难进入，出资人也很难退出。新公司法在有限责任公司股东转让出资问题上放宽了转让出资的条件，在一定程度上加大了对小股东权益的保护，但是仍然规定有限责任公司的股东如要向股东以外的人转让其出资必须征得其他股东过半数同意，另外还规定公司章程可以就股权转让作出不同的规定，这就为大股东通过在公司章程中规定禁止股权转让或规定严格的转让条件提供了便利。虽然各国都在简化对股东出资转让的限制，但是由于没有公开市场，转让价格很难确定，小股东转让出资可能比不转让所受损失更大。公司做出不分红或者其他侵害小股东权益的决议，小股东只能承受，其出资势必被锁定，无法通过转让股份摆脱风险。
2.造成有限责任公司的小股东权益受侵害的原因分析
（1）大股东缺乏利益共同体意识。股权平等原则是现代公司法的基本原则，资本多数决原则使得大股东实现了其对公司的控制，有限责任公司的大股东在意识上往往抱着“官本位”的思想做出判断并形成决策，认为公司是自己的财产，公司的经营和管理事务都应当由自己决定并按照自己的意愿发展，而公司的小股东这种“股东”则是游离于公司以外的人，没有人考虑他们的权益。
（2）公司治理相关立法滞后。目前，我国有关公司治理尤其是对小股东权利保护的法律法规还不完善，对大股东滥用权利的制约和对小股东权益的保障缺乏具体详细的规定，这样一方面从客观上“诱使”大股东利用优势控股地位，非法损害小股东权益；另一方面使得小股东在受到不公正待遇和损害时，很难通过诉讼程序保护自身的合法权益。
（3）大股东与小股东之间存在严重信息不对称。有限责任公司的小股东相对于控制公司权力机构和执行机构的大股东来说，处于信息劣势方。知情权是股东应当享有的一项重要实体权利，它是股东行使其他权利的基础，知情权多与小股东知情联系在一起，说明小股东这种公司的“股东”对公司事务的知悉不是轻而易举能获得的。究其原因，是因为有限责任公司大股东利用其对公司内部的控制权侵害甚至剥夺小股东对公司经营管理和财务状况等情况了解、知情的权利，以此种方式把一部分股东排除在公司经营管理之外，然而股东权是股东行使其他权益的基础，如果知情权被侵害，其他权利的行使也会大大折扣。大股东对该种权利的侵犯也会使得小股东投资公司的目的落空，从而使小股东选择退出公司，从而影响公司发展。
二、完善小股东权益保护的建议
1.对公司转投资行为侵犯小股东权益的救济
新公司法对转投资不再设定限制，给大股东留下了可任意操作的空间，对小股东的权益保护十分不利。在这种情况下，只能通过两种途径对小股东权益进行保护：
（1）在未来公司立法中允许“股东代表诉讼”，即应允许投资公司股东对被投资公司董事、经理侵害被投资公司利益的行为提起“代表诉讼”股东派生诉讼制度对于保护股东尤其是弱小股东的合法权利提供了司法救济途径，在我国，这一制度具有必要性与紧迫性。应在主体资格、诉讼程序及判决的法律效力等方面进行具体的制度设计。
（2）在公司章程中，小股东应坚持对累计转投资额设限在公司净资产的70%以内，如需超过必须经全体股东一致同意。基于有限责任公司更需要股东之间的相互信任，因而相对于有限责任公司而言，通过章程来维护小股东权益更具有优势。公司章程是公司必备的，规定公司组织及活动的书面文件。章程是公司的小宪法，公司的所有成员都必须依章程的规定来享受权利，承担义务。大多数的中小型企业，城镇集体企业一般为有限责任公司，因而从公司章程的角度来考虑，对改制企业小股东权益的保护上具有现实意义。
2.对小股东知情权的完善
在未来的公司立法中加大对小股东知情权的保护，在不危及公司利益的前提下将知情权的范围扩大并且进一步明确知情权的行使方式。具体有如下建议：
（1）小股东能够查阅包括公司签订的合同等交易信息及会计账簿、原始会计凭证等在内的财务信息。公司签订的合同是其发生的实际交易的记录，能真实地反映公司的经营业绩，会计账簿，特别是原始凭证，这是小股东行使知情权的关键所在。未来公司立法应将知情权的范围扩大到公司签订的合同和原始会计凭证。
（2）应加强对小股东权益的保护。我国新公司法参照了德国《有限责任公司法》和日本《有限公司法》的做法，规定法院对股东知情权的介入，但法院的介入只限于对会计帐簿的知情权保护中。从我国实际情况来看，这一规定具有超前性，当然，从法理角度来看，法律应当具有一定的超前性，需要的做的是如何将这一规定更加完善，使其切实可行，具体可将“不正当目的”严格限制在从申请人已发生的行为可明确证明的不正当目的的范围内，以防止公司在小股东提出查阅要求时，毫无根据的行使拒绝权利。
3.对异议股东回购权的完善
股东大会作出严重影响股东利害关系的决议(如公司营业转让之决议、为限制股份转让而变更章程的决议、承认公司合并之决议、股份公司转化为有限责任公司之决议和公司宗旨变更之决议)时，股东有权请求公司购回自己的股份。
针对于新公司法对异议股东股份回购权适用情形的规定存在的问题，可从以下几个方面完善：
（1）虽然将公司连续五年不向股东分配利润这一情形作为异议股东回购权的行使条件，不符合异议股东回购权传统定义。但是既然我国新公司法将这一种情况规定为小股东行使股份回购权的适用条件之一，则未来公司立法的重点应当是如何对这一情形做出准确界定，未做出规定就没有可操作的标准，因为一个公司通过作账使公司五年不连续盈利，是非常容易之事。法律所赋予小股东的回购权往往难以落实。
（2）应规定在涉及原始公司章程重大修改在内的其他重要情况下，小股东也可行使股份回购权，这样才有利于对小股东利益的保护。众所周知，小股东是基于设立时的原始公司章程对股东的分红权、增资优先认购权、表决权、股份转让权、股份转让优先购买权等权利的切实保障而签署原始公司章程并成为股东的。如果日后大股东依据其表决权优势而通过公司章程重大修改的决议，剥夺或限制了小股东依据原公司章程所享有的权利，则持反对意见的小股东理应享有股份收买请求权。
4.对小股东解散权的完善
解散公司是最严厉的救济措施，除非十分必要，法院不会轻易做出这样的判决。因为这样会最终造成公司法人资格的消灭，影响股东整体利益，也不利于社会经济的发展。因此每一位股东在行使解散公司请求权都会十分慎重。在此种情形下，法律还可通过规定赋予小股东强制收购请求权的方式来维护小股东权益，而同时避免解散公司。强制收购请求权与异议股东回购权是两种完全不同的权利，前者是要求其他股东购买，后者是要求公司收购。在公司僵局的情况下，如果判决公司解散，则解散后零星出售公司资产的价格肯定会大打折扣，其存续经营时的价值（包括商誉、经营性资产的组合价值）将无法反映，对任何一方来说都将损失巨大。而如果判决被告以合理的价格收购原告的股份，则其存续经营价值都可以得到保留，同时也可以达成解除公司僵局的效果。因此，用强制收购的方式来打破公司的僵局更容易被双方当事人所接受，同时也避免了法院硬性消灭一个可以生存的公司。
总之，对小股东权益的保护是目前我国公司法中一个有待解决的问题。只有充分保护小股东的权益，才能调动投资者的积极性。我们必须尽快加强完善这一立法，健全我国公司法治理结构，平衡多种利益主体的利益，尤其重视到小股东的利益，才能真正发挥资本功能，促进经济的健康有序发展。
参考文献：
[1]曹树青：论少数股东的保护[J].当代法学,2001,(2)
[2]郑布英：论有限责任公司中小股东权益的自我保护[J].企业经济,2004,(4)
公司章程的规则涵盖了公司从设立、运营到解散的方方面面，在某种意义上，公司章程比公司法更为关键。那么，公司法律中为什么要规定章程？作为社会客观存在的、创造出经济奇迹的公司，为什么需要章程？公司章程具有何种功能，可以让公司以及规范公司的立法都无法抛弃它呢？本文试图以两大法系国家（地区）的公司章程制度为背景，从公司内部构造与外部关系两个角度，对公司章程的功能及其发展趋势进行分析。
一、公司为什么需要章程——基于公司内部构造之考察
公司成立之时必须制定章程，这是各国（地区）公司法律与公司实践的基本要求。甚至有学者提出现代企业是章程企业，靠章程维系。[2]那么，公司章程在公司内部构造以及公司设立、运营、管理过程中的作用是什么？从社会学角度考察，公司首先会被视为“嵌入”社会大网络结构中的小网络化的经济组织。[3]所以，公司内部是一个复杂的人际关系网络，投资者（股东）、董事、监事、经理和职工等内部利益相关者以及由他们组成的股东（大）会、董事会、监事会、经理层等，在公司中具有不同的地位、发挥着各自的作用。实质上，公司人际关系网络的形成，除了受公司法律规定的公司治理结构、公司运营规则等规定指导之外，公司章程同样起着主线与核心的作用。公司章程成为连接各个股东、股东会与董事会、股东与公司、公司与公司人员的纽带。
（一）公司的视角：公司成立与独立人格之基石
众所周知，法人作为自然人创造的“特殊物”，是“法律拟制人”。我们进一步追问，既然法人是法律的拟制人，法人的人格又如何表现，法人的“灵魂”何在？回溯历史，通常认为，现代企业、公司起源于中世纪欧洲地中海沿岸。自11世纪起，西欧地中海沿岸的商业和城市手工业兴起。出于资本、人员联合和减少风险的实际需要，便出现了现代公司的三种雏形：船舶共有；康枚达契约或组织；家族经营体或家族企业。[4]在三种公司雏形中，船舶共有与康枚达契约实际上是由投资者之间通过契约的形式建立起来的。“从这些热那亚和威尼斯的记录看来，海外贸易最典型的两种契约是契约（Commenda）和合作契约（SocietasMaris）……”。[5]在这两种契约中，包含了投资者约定组成“企业”的目的、权利与义务、利润分配与责任承担方式等内容，它们是具有并行性或为了共同目的的相关当事人之间合意达成的共向契约，[6]成为船舶共有和康枚达契约或组织的构建基础。投资者按照其在契约中约定，进行出资、行使权利和履行义务、承担风险等，最终实现契约的目的，所以这种契约在某种意义上就是各投资者签署的、为“某一宗生意或航海”的共同行动纲领。基于此，如果说船舶共有与康枚达契约是现代公司的雏形，上述共向契约则是“公司章程”的最早形制。
在公司特许设立阶段，特许公司中国家（国王）为公司颁发的特许状（RoyalCharters）构成特许公司章程的核心内容。这种特许状包含着对公司经营范围、法定人员、经营地域等的授权，实质上是一种特权。但引人注目的是，在特许公司形式出现的早期，加入公司者并不是以股东身份在特许状的规制下参与公司活动，而是加入公司的成员仍以自己的存货和账户从事经营，并独立于公司和其他成员承担经营责任。此时的特许状并没有起到规制公司及其成员行为的作用，股东的经营行为各异，经营目标不一。[7]依据现代公司成立的条件——即人的要件为具有一定的股东或发起人物的要件为资本的聚合，行为要件为公司章程[8]——显然，仅拥有人与物的要件，没有行为要件——公司章程——统制公司行为，公司只是在形式意义上存在。只有股东的行为依据章程具有共同目标、在组织内部遵循着相同的规则之时，公司组织才具有实质的价值和现代公司的特征。所以英国东印度公司成员从事私人贸易行为到1692年被禁止，至此东印度公司才更接近于现代公司。[9]此后，在公司准则主义设立阶段，公司章程成为了每一个公司成立必须具备的形式要件和实质要件。在美国，1811年纽约州颁布的公司法，在废除特许权令状的同时，明确公司的成立只需通过订立章程和申请执照即可实现。[10]而1819年美国马歇尔大法官在“达特茅斯学院案”的判决中认定：“公司是一个拟制人，看不见、摸不着，仅仅存在于法律的拟制之中……它（公司）所拥有的仅仅是创造它的章程所赋予它的财产。”[11]基于这项判决，公司作为章程的创造物——看不见，摸不着，只存在于法律的想象之中——被赋予了基本的，甚至可以对抗其创造者的法律权利。
在现代社会，公司章程订立的目的在于确立公司成立的制度基础，使其获得权利能力与行为能力，并规范公司的组织与行为；公司章程是公司对外的资信参照物，也是对内进行公司治理的直接依据。具体而言，公司资本是公司法律人格的物质前提，公司章程中的资本条款是对公司资本构成的详细记录，目的在于确定公司资本，使得公司资本总额明确记载于公司章程，使之成为一个具体、确定的数额；而章程所规定的资本总额也须分解到人，尤其在法定资本制下，公司资本要由全体股东认足或募足。当股东没有按照章程资本条款出资或出资不实而危及公司法律人格之时，公司可以以自己的名义依据章程的规定要求股东缴付。公司有限责任是公司人格与公司出资者人格相区别的保障，是公司拥有独立人格的又一前提条件。在大多数国家，尤其是英美法系国家，公司章程中一般要求明确记载公司财产责任条款，通过公司章程的记载表明公司有能力独立承担民事责任使之成为独立的民事主体。此外，公司章程中公司名称条款的记载使公司得以与其他公司相区别公司目的条款表明公司人格的限制；公司的机构及其权利义务记载表明公司组织体的组成及各部分运行的规则，从而令公司具有决策、执行、应变等的能力，使公司像一个自然人那样自主行事。最后，各国公司法中对于公司的设立一般都明确规定了登记制度，而公司登记最主要是对发起人制定的公司章程的登记。[12]这实际上是国家通过注册登记对公司人格的认可。“每个州都有一部法律实际规定公司的存在或者始于公司章程归档之日，或者始于公司凭证的颁布之日。大多数法律还规定，除由州政府提讼之外，（州务卿）接受章程（或公司凭证的颁发）的事实，就是公司组建之前满足所有条件的‘确定性证据’。”[13]在公司登记完成之后，公司成立，其即可拥有独立的人格开展经营业务。
公司人格的存在，是基于公司的章程。“章程作为一个相对独立的东西（Thing），是公司的控制者的权力来源。”[14]所以，公司独立人格的确立除了国家法律规定与认可之外，主要是通过章程的记载事项在公司对内、对外关系中表现出来的，“公司章程的最终形成是在公司人格最终确立之时，并且前者是后者的基础，公司独立人格主要体现在公司章程之上”。[15]
（二）股东的视角：股东自治之基础
从历史的发展来看，公司的诞生要先于公司法，最早产生的公司章程也要先于公司法。如前所述，在船舶共有和康枚达契约组建的契约中，投资者可以自由表达自己的意愿，并就契约的内容进行博弈，国家公权力无需介入。即使在公司特许设立之时，投资者暨股东依然是公司的主要发起者与制度的主要供给者。“当公司只能通过取得特别法令或特许状才能设立之时，发起人可按照他们的自主意愿提出申请，但由立法机构或国王决定他们实际上获得什么。在理论上，就法定公司和特许公司而言情况的确如此，但在实践中，主动权实际上已经转移给了发起人，他们起草并提交他们自己的议案或者在他们的申请之后附加一个草拟的章程，虽然提交的这些文件可能被拒绝或被修改，但发起人等到的结果将可能是或者被完全拒绝或者被批准按照他们自己的意愿成立公司。”[16]此后，由于1720年“泡沫法案”（theBubbleAct）的出台，很长一段时期鲜有合股公司取得特许状得以设立。在这种条件下，英国的商人发明了一种利用信托方式、根据“财产托管证书”
来设立公司的方式，[17]使这一时期的公司数量得以发展。在“财产托管证书”——公司章程雏形[18]——中再次显现出股东摆脱国家控制而进行自治的身影。19世纪中叶以后，在公司准则设立阶段，制定法虽规定了标准的公司结构，但又允许发起人通过公司章程和细则对公司进行自主的制度安排，即“发起人被赋予了自由地按自己的愿望签订公司契约的权利”。[19]所以，现代公司法律赋予并保障股东通过公司章程实现自己的意志的“自治空间”，公司法允许并鼓励公司股东根据自治的规则制定章程，以约束股东之间、股东与其它公司成员之间的行为，维护公司暨股东利益。
首先，公司章程在股东自治的基础上制定。公司章程由发起人在公司成立之时通过平等的协商决定其内容，募集设立的股份有限公司的章程还需经过创立大会通过。发起人或股东自由商定公司目的、资本总额、出资形式、资本构成等内容并在公司章程中予以记载，保证了公司构建目的的明确和物质基础的完备。发起人甚至可以在公司法提供的公司治理结构模本中选择一种在公司章程中记载，[20]以规范公司基本组织结构。股东在协商的基础上，选择公司的董事，并可以将首任董事等人员姓名记载于公司章程之中，[21]从而强化公司首任董事的经营责任。当公开发行的股份公司发起人起草公司章程之后，在创立大会上没有参与章程起草的股东可以自由表达自己的意见并在一定条件下修改公司章程草案，[22]从而实现全体股东的自治。当公司章程修改之时，需要至少全部股东表决权的半数或者章程中规定的表决权数的股东出席并以其一定比例的多数表决权通过，这一比例远高于一般事项表决通过的要求。[23]为体现中小股东意志并保障中小股东自治权利，有些国家（地区）公司法律还特别强调有限责任公司的章程修改需要股东人数的过半同意，甚至需要全体股东的同意。[24]可见，在经济民主的基础上通过的公司章程是股东自由意志的产物，股东自治的光芒闪烁其间。
其次，公司章程为股东自治的基本形式与实现的保证。在现代公司中，股东对公司的支配暨股东自治的实现，一方面表现为股东通过制定公司章程确定公司内部基本管理规则；另一方面表现为股东共益权——选择管理者、参与重大决策等的权利——的行使。此外，当股东的权益受到董事等高级管理人员侵害时，诉讼则是最后的救济方式。章程的制定对于股东而言是一种事前的规划与安排；股东共益权的行使，则是一种事中的介入；而诉讼救济则是事后的保障。这些安排与保障在公司章程中均能找到相应的规则与依据，使章程成为股东自治的基本形式与实现保证。具体而言第一，公司股东（大）会的组成和议事规则主要由公司法规定，董事会、监事会的组成、职权和议事规则主要由公司章程规定。[25]对于公司管理者的选择，公司章程可以就董事的资格作出规定；董事会的人数也需在公司章程中作出规定或依照公司章程规定之方式确定。对于公司的高级职员，典型的公司法条款仅写明公司每一个高级职员“具有源于公司章程细则的权限并应当履行其责任，或者承担在符合公司章程细则范围内由董事会确定的责任，或者承担根据其他高级职员指示而确定的责任”。[26]可见，股东依据自主意志在章程中确定公司规则，通过章程实现对公司的掌控。
第二，股东共益权是通过表决权行使来实现的。虽然各国（地区）公司法律中都对表决权行使作了原则性规定，即每一发行股份享有一个表决权或按照出资比例行使表决权，但也允许公司章程中另行约定表决权的行使方式。例如，在英国，只要符合公司章程的规定，公司可以对表决权结构作出令人满意的复杂安排；[27]在美国，绝大多数州允许公司在章程中按其偏好自行建立表决机制。[28]所以，公司章程可以对股东参与重大决策权利作出调整与规制，使股东能够依据自身的偏好设计章程规则，实现对公司的掌控。
第三，股东除了可以直接依据公司法律对于侵犯自身利益的行为提讼之外，两大法系国家（地区）的公司法律也大都允许在公司章程中规定对股东权的保障机制，并且股东可以以违反章程规定为由对公司、董事等高级管理人员提讼。[29]
（三）管理者的视角：公司管理者行动之指南世纪初成立的荷兰东印度公司，中心董事集团（董事会）的经营管理行为直接受到以特许状为核心内容的章程约束。[30]在当代，美国《示范商事公司法》第8.01条第2款及《特拉华州公司法》第141条第1款（以及许多其他州的法律）将董事的基本职责规定为：“公司的所有权利应当由董事会及其授权统一行使，且公司所有的商业经营或事务管理都应当在董事会的统一指导下进行，但董事会受公司章程所规定的任何限制的约束”。“受……约束”（Subjectto）条款被认为是公司章程对董事权力范围的限制。[31]公司章程的内容遍及公司的设立宗旨、组织原则及业务经营范围等方方面面，是公司管理者从事经营活动的基本准则。此外，由于公司的高级管理者对公司负有忠实义务和勤勉义务，因此当其违反公司章程规定的职责时，公司可依章程对经营管理者提出诉讼。基于此，我国《公司法》第11条明确规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”
随着公司制度的发展，虽然公司的所有者是股东，但经营公司的却是董事、经理等公司高级管理者。Berle与Means的研究表明：1930年美国200家最大的非金融性公司中，以家数而论，公司处于“经营者控制”（ManagementControl）[32]的占所有公司中的44%；如果以公司资产的比例而言，属于“经营者控制”的则高达58%。[33]与公司的所有权与控制权分离现象相伴随，公司权力的重心也出现了转移，即股东大会权力缩小，董事会权力强化，以谋求公司经营的合理化与效率化。[34]就此而言，显然随着股东权力的弱化，股东自治的良性状态必然受到破坏，公司为资本所有者所有的基本理念受到了威胁。但在现实中，公司组织体却并未完全脱离股东的控制。从总体上看，公司管理者依然能够使公司在投资者暨股东既定的方向上运作，究其原因，公司章程作为管理者行动指南的功能在此发挥了决定性的作用。
可以试想，当发起人或股东制定章程成立公司之时，除公司法律规定的权限之外，面对市场公司股东会赋予公司管理者相应的经营管理权限，但鲜有股东会自愿放弃公司的控制权，或让这种权力自始就脱离自己的控制。即使是有限责任公司或组建时股权就相对集中的股份有限公司，中小股东只要参与章程的制定，就不会在公司组建制定章程之时主动放弃对公司将来运营施加影响的机会。因为，在公司章程制定过程中，发起人并不是按照资本多数决原则来表达自己的意愿，而是像合作社一样无论出资多少实行“一人一票”的“共同决定”。在发起人平等的讨价还价博弈过程中有利于形成合理的公司内部制度安排，对将来可能的“内部人控制”和大股东控制公司的情况都能够安排一些制约机制。例如，在美国，一家公司的董事的数目可以“由公司章程或细则指明，或按该章程或细则规定之方式来确定”。[35]公司章程细则通常要确定董事会例会的召开时间或授权董事会以决议的形式确定例会召开的日期；公司章程和细则还可以确定董事会召开时董事的出席比例等。[36]董事会会议的规则在公司法中仅有概括规定，而其详细规则则存在于公司章程细则之中，甚至股东可以在公司章程中选择不设董事会或限制董事会的权力。[37]凡此种种，各国（地区）公司法律对公司董事、经理等管理人员的法律规范中，处处浮现出“在公司章程中可以规定”、“公司章程另有规定的除外”等字眼。股东完全可能在公司章程中设立相关条款，制约董事会权力，在章程中预先为董事会设置行为指南。
二、公司法为什么规定章程——基于公司外部问题之考察
公司章程是两大法系国家（地区）的公司法律中必然规定的内容，但公司法律的产生与发展往往落后于公司的实践。实际上，在公司法产生之前，公司行为主要依靠类似公司章程的文件——在公司自由设立阶段的康枚达契约和在公司特许设立阶段的特许状等——进行规制。[38]所以，公司实践的不断发展，导致规范公司的章程制度日臻成熟；而基于公司实践检验成熟的公司章程制度的价值被人们日益接受，早期的公司立法甚至直接吸收公司章程中的成熟经验，从而成就了公司法及其发展。因此，有学者提出“……章程自治行为的法律化——产生了公司法”。[39]也许正是基于此种“历史渊源”，在现代各国（地区）公司法律中对章程的规定是必不可少的内容。
（一）安全阀功能：保障公司参与人的权益和预期的安全
法律是对现实生活的回应，法律的许多制度都旨在保护权利和预期的安全。[40]当代公司法律制度也不例外，法律普遍规定的公司章程制度同样具有保护权利和保障预期安全的价值功效。一方面，对公共产品的提供，国家具有绝对优势。国家可以将实践中运用公司章程的积极经验以及通过法院系统审理成千上万有关公司章程案件中碰到的问题和解决途径进行归纳总结，并转化成为公共产品在立法中予以体现。由于公司法中规定的章程条款是千万次“试错”的经验总结，能够满足绝大多数公司参与者的要求。最重要的是，由国家而不是章程制定的任何一方负责标准公司章程条款的设计，则国家往往基于公司发展与运营安全的角度平衡各方利益，使包括章程制度在内的公司法律制度本身获得正当性。另一方面，公司参与各方制定章程尽管事先会尽可能考虑周详，但章程内容涉及范围广且效力具有长期性，限于公司参与各方信息不全、考虑不周等原因，难免挂一漏万或者章程的文字表述不明确，各方理解各异，因此章程内容中可能存在“缝隙”。而公司法中章程制度的规定可以通过法律事先的周全安排防止“缝隙”存在，保障公司经营的健康与安全。有些国家（地区），如英国、美国及中国香港等，在公司法律之后附有示范性的公司章程样本，供公司参与各方选取。[41]
在实践中，公司章程还以大幅笔墨规定董事、监事、经理等高级管理者的忠实与勤勉义务、保密义务和禁止越权义务，并要求任职期限未满的董事对因其擅自离职给公司造成的损失承担赔偿责任，[42]防止董事因行为目标函数与公司暨股东的利益不一致而滥用公司控制权，损害公司和股东的利益。此外，各国（地区）公司法律规定，董事等高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；董事等高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向法院提讼。这些规定的功能则是依靠公司章程的规定防止公司内部人员，起到事先预防和事后补救的作用。
公司章程由组建公司的各参与者起草，但各参与者最可能忽视的就是未来公司经营中债权人等其他非章程起草人的利益。为了平衡公司中各方当事人的权益并维护其安全，各国（地区）公司法律都明确规定，公司章程具有公开性的特征。[43]公司章程公开的法律意义在于：第一，便于股东知悉公司经营情况，行使法律赋予的对公司的监督权；第二，便于债权人充分行使对公司的债权，以维护自身的合法权益；第三，便于公众了解公司，为其是否进行投资提供可靠的决策参考。[44]以公司债权人为例，如果交易相对方是一家公司，陌生的交易者在不了解公司以往交易信用的情况下查看公司登记章程不失为一种防范风险的方式，尤其是在实行法定资本制的国家更是如此。因为“资本市场内充斥着形形之交易形式，任何交易参与者所重视的，必然为交易相对人之各种交易条件及资力，例如有无资力及信用如何。相对人欲取得资讯必须付出代价，此即资讯搜寻成本公司将公司章程加以登记公示可减轻交易相对人之资讯搜寻成本。”[45]公司章程记载的公司目的是对公司交易能力与资格的规定，交易者在选择交易伙伴时——尤其是专营、专卖产品的交易——必须对其首先考虑。公司的资本则是决定其履约能力的重要因素，如果公司没有与交易相适应的履约能力，就会使交易人陷入不利境地。[46]实际上，公司章程的这些记载，对公司潜在投资者的安全保障也同样适用。章程中记载的公司目的、注册资本数额以及股权结构等事项，有利于潜在投资者对公司未来发展进行判断。显然，公司章程是公司经营过程中的对外资信证明。虽然随着各国（地区）公司法律对“越权”原则的修正与折中资本制、授权资本制的采用，公司章程的对外资信证明的功效已经打了折扣，但这并不能抹煞公司章程的安全保障功能。这也是德国等国[47]直到目前法律依然规定公司章程要在法律或章程指定的报刊上以公告的形式公示的原因所在。
（二）连通器功能：促进公司内部人员以及国家与公司的衔接
美国的法院认为，公司中存在三种法律关系：政府与公司、公司与股东以及股东之间的关系。[48]这三种关系如何相互联结并共同促进公司发展的呢？公司作为一个营利性企业，它是由人和财产根据规则组织起来的。那么，独立的投资者、独立的财产，是什么将它们连接在一起并成为公司这样高度自治的组织体呢？“公司的根本存在在于公司的章程”，[49]这一论断为我们提供了一个基本的思路。公司章程具有“连通器”的功能，它不仅连接着股东之间、股东与公司之间、股东与董事等高级管理者之间等各类关系，而且还在宏观上连通着国家与公司之间的关系。
从股东之间的关系看，公司章程是股东合议的结果。理论上，一方面合议直接体现了合作的色彩，即为了共同利益的实现、在统一观念的指引下、通过合作和互予互取实现“正和博弈”。公司章程中的这种合作色彩表现为：第一，股东在法律和公司章程确立的基本治理框架中相互依存、共同规划，促进各方获利意愿的实现；第二，公司章程大纲分配股东、董事等公司内部成员的权利义务，促进公司内部成员积极合作、有效监控的实现。另一方面，章程的合议效力具有持续性。在章程存续的时间维度中，股东可能会发生更替和股份的增减，但无论如何公司章程对所有股东均具有约束力，使公司保持为一个完整的、发展状态中的组织体。公司章程成为股东投资公司并保障公司组织体存在与发展的凝聚力源泉。
从股东与公司董事、监事、经理等高级管理者之间的关系看，以公司经理为例，公司法一般并不规定经理的职责和权限。公司高级职员权限与其应当履行责任的规则来源于公司章程。公司章程的规则成为公司暨股东赋予公司高级管理者权力并对其进行监督的纽带；公司董事等经营管理人员则依据法律规定与公司章程的约定对公司暨股东承担“忠实义务”和“勤勉义务”。职工与公司的连接点，在公司章程中亦有表现，如德国的“职工参与制度”，即法律规定一定规模公司的监事会中必须有一定比例的职工代表。
国家与公司之间的连接点也在于公司章程。1819年马歇尔大法官在“达特茅斯学院案”的判决中认定，公司的特许状就是公司与州政府之间签订的契约，州政府不得单方面损害该契约。[50]在现代社会，各国（地区）公司法律均规定公司章程为公司登记的必备条件之一。章程中包含公司法律规定的绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项，其均不得与法律的强制性规定相冲突。公司登记机关审核公司章程并对公司进行注册，实际是国家为维护交易安全、规范公司组织结构、保障公司有序发展所作的外部审视。所以，登记生效的公司章程必然与国家所期望建立的和谐公司秩序内在契合。即使在公司成立之后，国家亦可通过对公司章程的调节实现对公司组织的管控。例如，美国许多州在公司法中都明确规定“州对其所颁发的任何执照，在日后都有权加以修改”，表明了国家对公司事务干预与调节的连通管道恰恰是对公司章程审查注册后颁发的执照；如果公司执照被修改，也就意味着公司章程的修订。此外，国家还可以通过修订公司立法中有关公司章程的规定，干预或调节公司的行为。公司法律中的公司章程规则，仿佛是国家手中的一条风筝线，国家可以通过增加或减少章程中绝对必要记载事项和对章程记载内容的授权性规定实现对公司的调节。例如，1986年美国《特拉华州公司法》第102条修改，授权公司可以修改公司章程，取消或者限制董事对货币损失的个人责任……特拉华州数以千计的公司马上根据这一新的法律修改了自己的公司章程。[51]而当安然、世通公司的丑闻激怒美国社会之时，2002年《萨班斯—奥克斯利法案》通过规定一系列强制性条款加强对公司的监管，不再允许公司章程取消或限制董事的个人责任，[52]公司章程中存在的与新法案相冲突的内容就面临着必须修改的状况。
公司章程将股东、高级管理者等连接成一个整体，形成公司组织的基础；公司章程又将国家与公司相连接，形成了国家对公司管控与监督的一个管道。凡此种种，章程作为公司组织的“”
发挥着公司内部各种关系、内部与外部关系的“连通器”功能，体现出公司章程制度的独特价值。
（三）剂功能：保障公司组织与公司法律的和谐并促进公司创新
随着现代社会经济的发展，公司作为最活跃、最有影响力的市场主体，其变革速度之快令人惊异：公司内部的创新层出不穷，公司组织呈现出千差万别的个性。但是“公司法的事务经常并不是属于需要高度优先解决的问题，因为它们本质上倾向于非政治性并且不大可能与政府感觉需要立刻解决的危机有关”。[53]以英国公司法为例，其制定于1856年，经过1862年、1908年、1929年、年、1967年、1976年、1980年、1985年、1989年等多次修改或者重新颁布，沿用至今。[54]公司法的修改速度比较经济发展而言显然是滞后的。虽然，近年来世界各国（地区）公司法的修改呈现出“你方唱罢我登台”的景象，但现行公司法律的修改不过是对公司发展现实的初步回应而已。即使在被认为是公司法律制度最发达和修改最及时的美国，学者们也承认其法律是远远落后于实践的。然而，公司法律的不周延性与滞后性并没有成为公司组织发展的桎梏。
案例回顾：
小雪2013年大学毕业后入职一家IT公司，岗位是策划专员，负责公司宣传网页的设计，而陈梓豪是该公司的一名软件开发程序员。梓豪对小雪一见钟情，自小雪入职以来对她关爱有加，经过半年的时间，小雪和梓豪走到了一起。但公司的员工手册明确规定，“公司禁止在职员工谈恋爱，一经发现必须有一人离开公司”。两人都知道有这样的规定，所以一直不敢公开关系，在公司小心翼翼地谈着“地下恋爱”。K究是纸包不住火，2016年年初，两人准备结婚的消息还是传遍了公司上下。3月份的一天，公司人力资源主管将两人叫到办公室说，一个月之内两人之中必须有一个离开公司，让梓豪和小雪自己做决定谁去谁留。两人对此十分生气，不理解公司为什么要制定这样的规定，都拒绝离职。一个月之后，小雪收到了公司下发的《解除劳动合同通知书》，要求她在十天内交接完工作并办理离职手续。小雪平日待人友善、工作积极，她被迫离职的消息引起了许多员工的不满。
大家纷纷同情小雪和梓豪的境遇，同时也提出疑问，员工手册中禁止内部员工谈恋爱的规定是否合法？
案例分析：
婚恋自由是法律赋予公民的基本权利之一，不容任何组织及个人侵犯。员工手册、规章制度作为用人单位的内部管理文件，当然不能限制员工的婚恋自由。《中华人民共和国民法通则》第一百零三条规定，“公民享有婚姻自，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”《中华人民共和国婚姻法》第一条规定，“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”同时依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据上面的法规可知，用人单位当然有权根据自身的实际情况通过合法的程序制定规章制度或员工手册，但其中的内容不能违反国家强制性的法律规定。再回到小雪和梓豪的案例上。用人单位员工手册中“公司禁止在职员工谈恋爱，一经发现必须有一人离开公司”的规定，限制了员工的婚恋自由，侵犯了公民的基本权利，是不合法且无效的。在此提醒用人单位，员工手册、规章制度是企业文化与企业战略的浓缩，同时也是员工的行为指南。但其中的内容不能侵犯员工的合法权利，更不能逾越法律的底线。对于劳动者来说，如果发现用人单位的规章制度、员工手册存在明显违法的规定，可以通过工会或者直接向用人单位反映并提出修改建议。
[论文关键词]中小股东权利；意思自治；股东诉讼制度；界限
在我国，中小股东权益保护已经是个老生常谈的问题了，其重要性不言而喻。大、中小股东是依据股东在公司所持该公司股份数额的多少而划分的，大股东所持的股份所占的比例大，中小股东所持的股份比例当然就相对较少，尤其在上市公司，中小股东所持股份比例更是少之又少。也正因如此，中小股东权益的保护才显得尤为重要。
一、中小股东利益的保护现状分析
（一）中小股东权益保护的必要性
1.侵害中小股东权益的方式
一般情况下，股东的利益的划分都是依据股东所持该公司股份的比例，因此，股东的利益与其所持公司股份的多少息息相关。大股东通常会通过以下几种方式来损害中小股东的合法权益：非法关联交易、操控股价、采取不分配或者少分配利润的方式以及与董事会合谋隐瞒重大信息或者提供虚假信息等。
关联交易在公司法领域较为常见，是具有关联关系的主体进行交易的活动，一般容易导致公司股东的不公平现象出现。各股东的利益也会受到损害，尤其是中小股东。
大股东往往会为了自身利益私自转走公司账款，在年终分红时，因公司这一年的盈利有限，利用自身持有股份多与股东会合谋决定对中小股东不予分发或者少分发分红，损害中小股东的权益。
公司内部的财务一般不会对外公开，《公司法》规定了股东有查阅公司财务报告的权利，还规定了股东可以要求查阅公司账簿的权利，只是有严格的审批程序规定。在执行审批股东查阅账簿的程序时，大股东在为了掩人耳目或者避免麻烦的情况下，往往会设法阻碍中小股东查阅公司的账簿，损害中小股东的知情权。
2.中小股东权益保护的理论依据
中小股东权益的保护归根是为了保证其权益的较好实现，在民商法学中，平等原则和正义原则显得尤为重要。
平等原则历来就被推崇为私法界的王牌原则，是一切私法活动应该遵循的基本原则，此处的平等原则包含两个方面的内容：其一，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。公司章程就是意思自治原则在公司法领域的运用及体现，是公司赖以生存的自治规则。那么大股东就不得将自己的意志强加给中小股东，大、中小股东在法律上的地位应该是平等的，不应有所差别。其二，股东股权平等原则。该原则是指，所有股东均按其所持股份的性质、内容和数额享受平等待遇，并且免受不合理的不平等待遇。这一点在公司法上多处都有体现，例如一股一权表决制度、资本多数决原则等。当然，对股东权平等的限制是应该的，它可以及时有效防止股东滥用资本多数决制度。
3.确定中小股东权益保护界限的必要性
第一，界定中小股东权益保护的范围是对公平正义理念的践行。
第二，界定中小股东权益保护的范围有利于我国证券市场的稳定。
第三，界定中小股东权益保护的范围有利于保护公司的利益，促进公司良性发展。
第四，界定对中小股东权益保护的范围有利于社会和谐。
（二）中小股东利益的保护现状
2005年新《公司法》对关于中小股东权利保护这一块内容的修改尤其重要。具体改动的内容如下：
保证股东的知情权，增加了有限责任公司股东可以查询公司会计账簿的规定。1993年的《公司法》对有限责任公司股东的查阅会计账簿的权利并没有作出规定，这在一定程度上损害了有限责任公司中小股东的知情权；
异议股东回购诉讼制度的增加。法律明确规定了股东的股份回购请求权，但同时也严格规定了请求回购的程序，股东与公司必须严格按法定程序执行；
股东代表诉讼条款的规定，法律上小股东并没有代表公司的资格，只是在某些情况下具有代表公司执行一部分事务的权利，该规定赋予了中小股东代表公司提起诉讼的权利，诉讼利益归属于公司，这在旧公司法上是没有的；
股东解散公司的请求权。在公司陷于僵局而公司决策机构并不愿将其解散时，所有股东都有权请求法院解散该公司，当然也包括中小股东。
从这些增加的内容不难看出，我国《公司法》的进一步修改增加了对中小股东权益的保护，相应的法律条文也越来越具体，这体现了保护中小股东权益的趋势。
二、中小股东合法利益的界定
（一）保护界限的确定
民事法律最重要的原则之一就是尊重当事人意思自治，《公司法》属于民事法律范畴，自然也应当遵循这一原则。但在现代的经济情势下，完全的依靠市场的调节是不行的，必须借助私法干预，以期社会经济达到良好的法制状态。
1.原则性规定的利弊分析
公司章程是公司得以成立的必要条件，是意思自治原则在公司法上的具体体现。公司章程作为公司安排内部组织关系与活动的根本准则，在遵循了国家有关法律规定的前提下，更应当充分体现发起人的共同意志。只要公司章程符合公司法的法定要求，其具体内容则应完全由股东及其发起人确定，法律不必也不应予以干涉。在界定大中小股东权益保护的这个问题上，原则性的规定能尽最大努力达到多方当事人意思自治的效果。但是，事物都有两面属性，过于原则的规定，在法律上或者在实践中都是很难操作的，当事人的约定可谓千奇百怪，而法官的自由裁量权范围在原则性规定的前提下变得较大，容易出现当事人不服判决等问题，给司法资源的运用造成了很大程度上的浪费。
2.具体性规定的利弊分析
与原则性的规定相比较，具体性的规定便于各方的具体操作，条条框框规定明确。在出现争议纠纷时，双方很容易就能辨别各方及对方的权利义务，法官也只需在明了案件真实情况的条件下，依照法律法规来判断，法官自由裁量权的范围相对小得多，案件裁判的结果公正性也就会高很多。反之，可操作性强了其灵活性就弱了，当事人的意志不能被充分考虑，合同或者公司章程的约定就比较死板，对于应变当前瞬息万变的经济形势是远远不够的。
总之，要顺应经济形势的发展，无论原则性还是具体性的规定，都各有其利弊，不能一概而论。但是笔者认为原则性的规定更能充分尊重当事人的意思，体现市场经济的需求，而市场需求所表现出来的东西往往会很好地为立法机关制定相关法律法规提供现行的依据。
（二）保护的原则
1.股权平等保护原则
股东股权平等保护原则，这是公司法保护大中小股东权益的基本原则之一。不论从形式上还是实质上都要严格贯彻落实。平等保护不只是简单的纸上谈兵，所有的政策、制度最关键的都是执行，实践中，干扰此项原则实行的因素又太多。况且公司在治理中，在不违反国家法律、法规、政策明文规定的情况下，本身对其要求就放得宽，尊重股东在公司章程中的约定，毕竟公司成立最重要的部分是股东的合意，意思自治的层次还是要比强制性的规定重要得多。当然，必须在尊重股东意思自治的前提下，贯彻此项原则，这样才不失这项原则的本意。
2.维护公司整体利益原则
公司存在最初意愿就是因为股东追求利润，公司的存在是保证股东之所以称之为股东的前提。公司法上有规定，在公司尚未成立之时，股东不能称之为股东，应为发起人或者投资人，各个发起人之间只是简单的合约关系，违反合同也只能归于民事合同类。股东要想实现成立公司的目的，实现公司经营利润的最大化，良好的践行分红权，在做某项决定或者实行某项政策时就必须以公司整体利益为出发点，保证公司整体利益的实现，才能更好地实现股东的权益。
3.适当倾斜原则
随着社会主义市场经济的发展，市场上出现了五花八门的侵犯中小股东合法权益的情形，这使得中小股东的权益地位受到很大的影响，本就处于弱势的中小股东要保障自己的合法权益是难上加难。无论是出于保护弱势还是坚持正义的意愿，适当地倾斜于中小股东利益的保护还是很有必要的。适当倾斜保护原则是实现大、中小股东二者利益平衡的必然要求。
三、公司法对中小股东权益保护的具体规定及简要分析
《公司法》第四条规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。从而将股东的权利主要分为：股东分红权和优先认购权、股东知情权、股东表决权、股份回购请求权、股东诉讼权等。下面主要从股东的分红权、知情权、表决权和诉讼权四个方面将股东权益保护的界限作以具体的分析。
（一）股东分红权
公司成立的主要目的就是获取利润，股东的分红权是股东的核心权利。在全体股东或者公司发起人没有特殊约定的情况下，股东的分红数额的多少都是由其持股比例决定的，在这个部分，公司法并没有做出过分保护中小股东权益的规定，相对是比较公平的。公司利润分配问题，这在本质上还是属于司法自治的范畴，应当尊重当事人的选择，但在特殊情况下出现了需要司法干预的情形时，也要依法进行，不能逾越法律这条界限，我国公司法目前对于这点还没有作出具体规定。
（二）股东知情权
股东掌握公司的经营状况是其参与公司重大实行决策权的前提条件，公司法明确规定股东享有查阅、复制公司章程、股东会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告及要求查阅公司会计账簿权。随着公司所有权和管理权的分离，股东对公司的经营情况的慢慢脱轨，股东的知情权便显得尤为重要。
这里的股东指的是公司的全体股东，没有持股比例的要求。也就是说中小股东也是有权利要求查阅公司的相关文件账簿的。有限责任公司股东的查阅公司账簿的权利是新公司法专门增加上去的，这是对中小股东权益保护的又一个法律武器。
（三）股东表决权
股东（大）会是由全体股东组成的，因此所有股东，不论所持股份占多少都有权参加股东（大）会并参与决议的表决。有限公司股东的表决权实行按出资比例表决的体制，且允许有章程规定的例外情况；股份有限公司实行资本多数决原则，法律有强制性规定，不允许公司章程作出例外规定。在公司章程没有作出例外规定的情况下，无论是按照出资比例还是资本多数表决，对于只占少数比例股份的股东而言，大股东的集体意志随时都可能淹没中小股东的意愿。这之间的尺度亦不好把握，为此，公司法设计了决议撤销之诉。
（四）股东诉讼权
企业建立劳动规章制度应注意的问题
1.明确劳动规章制度的效力范围企业建立劳动规章制度时要明确其效力范围，也就是对哪些人有效，在哪些场合有效，适用于哪些事项，什么时候生效，有无溯及力等。效力范围应尽可能广泛，不能将高层管理者排除在外，否则一是不能服众，二是如果被排除在外的高层管理者一旦有违反规章制度的行为，会损害企业的利益。例如，某公司在制定《考勤制度》时，为了讨好上司，将总经理和副总经理排除在外，而要求所有员工必须遵守。一位副总经理连续旷工10多天，公司董事长要求人事部根据《考勤制度》与该副总经理解除劳动合同，却发现该制度不适用于他。2.劳动规章制度要合法这是对企业建立规章制度的基本要求。企业规章制度不能凌驾于法律法规之上，否则将被认定为无效。但是实际中，许多企业建立的规章制度仍然有不同程度的违法内容，侵犯了员工的合法权益。例如，在规章制度中规定员工无条件服从加班安排，在工时、休假、加班等方面违反劳动法规定的基本标准；规定女员工被录用后在一定期间内不得结婚或怀孕，或规定女员工在哺乳期间不得享受某些福利待遇，这些规章制度违反了婚姻法、妇女权益保障法的相关规定。甚至有的企业规章制度规定，员工上下班必须接受搜身检查，员工如厕不能超过限定的时间等，严重侵犯了员工的人身权利。张先生与女友同是某销售公司的业务部员工。两人经多年恋爱，决定于某月某日结婚。当他们向同事发请帖时，人事部告知公司内部有规定：同事之间不允许结婚，已经结婚的两人中有一人必须辞职。结果张先生选择了结婚，该公司也执行了规章制度，与张先生解除了劳动关系。张先生对此不解也不服，他认为每个公民都有婚姻自由，结婚不影响两人的工作，也不影响公司的发展，同事之间不可以结婚的规定毫无道理。于是，张先生向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。经审理，张先生胜诉，该公司须恢复双方的劳动关系，继续履行原劳动合同。该公司之所以败诉，主要原因是其制定的内部规章制度不符合国家法律法规的要求，违反了婚姻法的相关规定。因此，企业建立规章制度必须在现行法律法规的框架之内，包括宪法、行政法规、地方法规、民主自治地方条例等，以及关于劳动方面的行政法规。3.劳动规章制度要合理法律将规章制度的制定权授予用人单位后，除了合法性之外，还有合理性的问题。《劳动合同法》规定，员工如果严重违反用人单位的规章制度或因严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。但法律并未对什么是“严重违纪”和“重大损害”作出具体的解释，这就需要用人单位在规章制度中作出明确、具体的规定。企业如果不予界定或界定不合理，界定权就交给仲裁机构或法院，企业就会失去主动权，多一层败诉的风险。企业如何把握好合理与不合理的“度”是一个难点，因为这是相对的。如果规章制度既符合法律法规又被大多数员工认同，就是合理的，反之就存在问题。小周是某公司的仓库管理员。一次她未在公司相关部门办理手续，就私自去仓库拿了一些办公用品。公司发现后进行调查。结果小周承认是自己所为，随后把私自拿的办公用品归还公司。公司认定小周的行为是盗窃，根据奖惩制度的规定：“偷窃或盗用公司或同事财物，属严重违纪，予以开除。”但小周辩称，她看到仓库办公室缺一些文具，本来想让办公室管理员按照正规流程领取，但是这个管理员一直没有来上班，于是自己就从仓库拿来放在办公室。小周认为自己的行为不属于严重违纪，于是向劳动争议仲裁委员会提出申诉。该委员会最后裁决：小周的违纪行为并没有达到严重的程度，该公司应当继续履行劳动合同。小周虽然擅自拿了公司的财物，但是能及时检讨并将原物归还，公司的利益并未受损。从这一案例可知，企业建立规章制度一定要合理。4.规章制度不能规定本应在合同中约定的事项规章制度是企业单方面制定的，虽然有民主程序，经过职工代表大会或全体职工的讨论、协商，但是因受程序上实际操作的限制，企业仍然享有极大的自。而劳动合同中的事项，都是双方当事人协商确定，两者有着本质的区别，因为规章制度不一定要与全体员工讨论。因此，企业在实践中，凡是应当由双方协商确定的事项，未经过双方协商而由企业单方面在规章制度中明确规定时，一般情况下都不会作为审理案件的依据。5.建立规章制度要符合民主程序建立规章制度的目的是要企业上下都认可并执行。如果执行者对此有抵触，势必影响执行的效果。有些企业的规章制度虽然很多，但是都未严格执行，成了一种摆设。所以，企业在建立规章制度的过程中让员工充分参与讨论，注重员工的意愿，得到员工的认可，才能顺利实施。《劳动合同法》第四条第二款规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息放假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这就要求企业建立规章制度要经过民主表决和集体协商，而不能由某职能部门自行制定，或由高层管理者决定。
劳动规章制度执行过程中应注意的问题
1.规章制度要向员工公示企业的劳动规章制度如果员工都没见到或不完全了解其内容，就谈不上约束力。有些企业将规章制度放在内部网站或贴在公告栏上，一旦发生劳动纠纷，有的员工就可以说不知道或没见过。这些都不是有效的公示方法。企业劳动规章制度常用的公示方法有以下几种：（1）发放员工手册。企业可制作一份《员工接受书》，放在《员工手册》最后一页，一式两份，大致内容是：本人确认已阅读了由某年某月某日起生效的《员工手册》，清楚了解并同意接受此手册的全部内容。还要让员工签名确认已经了解并接受《员工手册》的规定。（2）会议宣传法。企业通过召开会议向员工介绍劳动规章制度，并设计一份《与会人员签到表》，做好会议记录，把会议的主题、时间、地点、与会人员、会议内容等作详细记录。（3）劳动合同约定法。将劳动规章制度作为劳动合同的附件，并在劳动合同中约定：“下列规章制度作为合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力，乙方（员工）知悉并认可下列制度。”（4）传阅法。企业将劳动规章制度向每个部门发一份，并要求每位员工阅读后签名确认，表示知悉并认可该制度，人力资源管理部门收回有员工签名的原件作为公示的证据保留。2.规章制度的执行结果要送达员工将执行规章制度的效果运用于员工管理的前提条件是将执行结果送达员工，未送达员工的执行结果无效，对员工不具有法律效力。有效送达的具体方式有：（1）直接送达。将执行结果以书面形式送达员工本人，由其签收。（2）间接送达。由员工的亲属代签。（3）邮寄送达。在特快专递或挂号信的回执单上注明邮件内容，以回执单上注明的收件日期为送达日期。（4）公告送达。在前几种方式无效的情况下，可将规章制度的执行结果予以公告，经过60天视为已经送达。企业只有遵循合法性、合理性的原则，符合民主程序并向员工公示后的规章制度，才有法律效力，才能保障员工依法享有劳动权利和履行劳动义务，避免发生劳动纠纷。企业建立劳动规章制度后，要严格执行，将劳动关系纳入正常的制度管理范畴。
本文作者：陈超群任腾飞工作单位：浙江万里学院
