一、司法变化的引起
二、司法变化的表现方面
1、救济项目、救济数额的困惑与解决2、史无前例地出台地方司法制度3、举证责任的倾斜4、审判公开与判决书论证判决理由5、上级法院与下级法院相互拉动与推动6、初步形成人身损害救济制度的新模式
三、司法变化的特点
1、广泛性与普遍性2、突破性与试探性3、人本主义特点4、与道德领域的融合性5、以我为主的观念性与强大的趋势性6、与体制改革的互动性7、专家办案的特点8、判例起到了重要作用
四、司法变化对相关领域的推动
1、对卫生部门的推动2、对部门的推动3、对公安部门的推动4、对餐饮、、客运等服务行业的推动5、将推动保险业的6、推动基本法的完善7、推动司法独立与整体排除外来干预8、引起和推动人身平等权利在法律救济中的实现，完善法律思想体系9、推动和完善评价体系
五、局部谨慎与困惑
（一）局部谨慎1、刑事司法在人身损害救济上谨小慎微2、行政赔偿中“间接损失”不赔偿的制度没有发展3、事故损害的司法救济变化较少4、人身损害司法鉴定程序缺乏应有的细化5、残后护理费的救济年限未全面发展
（二）困惑1、医患关系是否消费关系2、医疗事故与交通事故在救济方面存在较大的差异3、职工受损害与个体雇员受损害在救济上有明显不同4、对国内、涉外的救济仍有较大的差异
六、律师在司法变化中如何体现自身价值
人身损害的法律救济通常包括协商救济、行政救济和司法救济三种方式。其中，司法救济由于国家强制效力最高、救济程序最具公正性、救济手段最全面、救济范围最广泛等特点，而对其他方式的救济具有指导和决定意义。
近些年来，尤其是近两年多来，人身损害救济在司法实践中受到了广泛的关注。这种关注程度在大陆几千年的法制史上是从未有过的。可以说，在中国，正在发生着人本主义的司法变化。这种司法变化适时地，也是而然地顺应了社会的发展，又以人们多少感觉意外的速度推动着法律思想体系乃至整个社会评价体系的完善。这种速度在具有较大合理性的同时，不可避免地带有些许试探性。但无论如何，这两方面的特性，在法律界看来，在相关服务行业以外的社会各界看来，都是那么的顺理成章。作为律师，基于法律学人和法律服务者的双重身份，没有任何理由对这种司法变化无动于衷。有鉴于此，笔者拟通过本文的论述，概括性地发表实践体会和观点与大家交流，以便更好地服务于社会，服务于法治建设。
一、司法变化的引起
在人身损害救济方面，我国原有的法律制度集中于《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》。《民法通则》第119条列举了人身损害救济的基本范围，其他条款规定了一些承担赔偿责任的情形和补偿责任的情形。除此之外，《刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受损失的，应根据情况判处赔偿经济损失。
随着改革开放的深入和适应与国际社会接轨的需要，社会上首先产生了进一步立法的需要。自1987年中国消费者协会加入国际消费者联盟组织以来，全国绝大多数地方立法机构按照国际上通行的消费者权益损害救济方式逐步制定消费者权益保护地规①。1991年中央电视台第一次推出现场直播的“3·15”国际消费者权益日消费者之友专题晚会②，以后每年主办该专题晚会③。1991年11月，最高人民法院通过《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》，1992年5月颁布，同年7月1日实施。该司法解释规定的人身损害救济范围除常规的医护费外，有收入损失、出院后护理费、安抚费等费用，规定最高赔偿额80万元。但仅限于涉外。1992年北京出现全国首例消费者诉商场并经协议获赔精神损失的诉讼④。1993年全国人大常委会通过《产品质量法》、《消费者权益保护法》，在人身损害救济上实现了赔偿项目的重大突破，规定了残疾者生活补助费与残疾赔偿金并用、死亡赔偿金制度。其中，《产品质量法》还将《民法通则》规定的人身损害赔偿的诉讼时效期间由一年增加到二年。1994年全国人大常委会通过《国家赔偿法》，规定残疾赔偿金和死亡赔偿金，其救济标准为国家上年度职工年平均工资，最高额为二十倍（含丧葬费）。配合上述法律的实施，各地进一步制定和完善了条例和办法，以地方立法的形式进一步巩固立法成果。然而，在精神损害抚慰金方面一直存在法律制度的空白。直到1999年8月，广东省人大通过的《广东省实施消费者权益保护法办法》才在全国首次规定经营者用暴力或其他方法侮辱诽谤消费者，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者的人身自由的，除承担常规责任外，并给予5万元以上精神损害赔偿⑤。但是仅限于广东，其他地区并无发展。
上述社会舆论的发展、部门立法和地方立法的发展和困惑，不断将人们的视线引向司法实践，整个社会在期待司法界能够顺应社会发展的需要，在人身损害救济的司法制度上出现积极的变化。各地法院在这种大环境和背景下，相继有所创新，出现了有较大的判例。其中，北京和湖北的变化引起较多的关注。1997年9月9日，北京市第一中级人民法院在全国同类案件中首次作出高额判决：8岁男孩许诺因触电致双臂截肢被法院一审判决获赔206万元；2000年5月，湖北省高级人民法院终审判决省人民因护理新生儿过错赔偿孪生幼儿后续康复费、精神损失费等损失高达290万余元⑥。
2001年初，最高人民法院相继颁布《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。2001年12月最高人民法院颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》，对医疗事故原有处理办法规定的鉴定、赔偿等制度进行实质性否定。各高级人民法院在此过程中纷纷制定人身损害救济的司法制度。
以上人身损害救济司法制度发展变化的轨迹显示出了：市场经济的发展引起社会对法律制度发展的要求、部门立法的突破性发展为社会舆论提供进一步的依据、社会舆论监督与地方性法规交织进展与困惑逐渐引起司法界对原有人身损害救济法律制度的否定与形成新的理解的主线。
二、司法变化的表现方面
概括地讲，近些年来的人身损害救济司法变化主要表现在以下六个方面：
1、救济项目、救济数额的困惑与解决。救济项目的困惑主要体现在死亡补偿费与精神损害抚慰金上。
关于救济项目。
⑴由于《民法通则》第119条等条款用列举的方式并没有直接规定死亡补偿费的赔偿，而在特别法及行政法规如《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《国家赔偿法》、《交通事故处理办法》中又规定了死亡补偿费（死亡赔偿金）。这就使人的生命价值在损害救济方面产生了不公平的现象，并且不公平程度非常明显。针对这方面的困惑，各地高级人民法院制定了一些统一性的规定⑦，规定所有人身损害赔偿案件，包括医疗纠纷案件，造成死亡的，均赔偿死亡补偿费（死亡赔偿金）。
⑵精神损害抚慰金上，包括致残的和致死的抚慰金。各地法院主要通过具体判例解决这方面的困惑。各地关于精神损害抚慰金的判例，假以媒体的报道，出现了救济数额和适用范围竞相攀升的司法现象。在各地高级人民法院的相关司法制度的基础上，最高人民法院于2001年3月出台《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，使精神损害抚慰金的救济几乎涵盖所有较为严重的人身损害案件；规定精神损害的救济数额根据受诉法院所在地平均生活水平等六方面因素确定。同时，最高人民法院把精神损害抚慰金在某些领域定义为残疾赔偿金和死亡赔偿金。难免产生新的困惑：《消费者权益保护法》等规定了残疾者生活补助费与残疾赔偿金并用；其他法律法规如《道路交通事故处理办法》只规定残疾者生活补助费（死亡补偿费），是否还要另有精神损害抚慰金？对此，各地基层法院的理解至今不同。
关于救济数额。
救济数额的困惑亦主要体现在伤残补助费（死亡补偿费）与精神损害抚慰金上。⑴就伤残补助费（死亡补偿费）而言，按照什么标准，是居民平均生活费、职工工资、生活困难补助标准，抑或最低生活补助标准，各地司法制度并不一致。不惟如此，救济年限也大有差异。主流司法制度在救济年限上有参照国家赔偿法的20年固定年限式（幼儿和老年人适当减少）和可能生存年限式两种。，在赔偿参照标准和年限上主要限于各高级人民法院辖区内的统一，不再细分到按照具体地市县的标准。⑵在精神损害抚慰金的救济方面，各高级人民法院司法制度的变化近两年主要体现在限定最高额上。各地在10万元限额的较多。
以上标准的各不相同，体现了司法变化从各个角度对人身权利这一最基本的私权利的关怀。与此同时，各地法院还按照最高人民法院的指示和倡导，纷纷组织相关业务法官集中理论知识，从理论根源上寻求解决法律适用问题的途径，提高法官的专业水平。
2、史无前例地出台地方司法制度。
在国内人身损害救济方面，经过几年的徘徊⑧之后，一些高级人民法院纷纷制定统一的司法制度。其中，1995年江苏省高级人民法院制定了《关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》，1996年初山东省高级人民法院制定了《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见（试行）》。1999年江苏高院《全省民事审判工作座谈会纪要》对输血感染等人身损害司法救济问题作了规定。2000年北京市高级人民法院制定《关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》，规定了按照可能生存的年限（人均期望寿命减去受害人当前年龄）救济的制度。
最高人民法院于1999年10月在武汉召开全国民事案件审判质量工作座谈会，会议纪要对人身损害司法救济问题予以了原则性的指导⑨。重点仍然放在各地司法制度的制定和完善上。最高人民法院的业务指导书刊把这类地方司法变化的成果刊登在“审判工作前沿”专题下进行全国推广。
从法律规范的种类上讲，地方法院并没有制定司法解释的权限。然而，我国法律制度的特点又决定了地方司法在法律制度存在空白、社会问题又急需司法作出权威性评判的时候，应当有所探索。尽管这种探索在中国史无前例。
3、举证责任的倾斜。
地方司法在制定实体救济制度的同时，还在诉讼证据的规则方面制定统一的司法制度，注重从程序上救济人身损害纠纷中的弱势方。其中，北京市高级人民法院2001年10月1日起实施《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》。该规定涵盖民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三大诉讼领域，具有典型的代表性。
这方面的司法变化在最高人民法院已经得到统一，形成了有普遍约束力的司法解释：2001年12月6日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、2002年6月4日《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。证据规则的发展变化在医疗侵权等人身损害的救济上创新地向受害方倾斜。带有行政色彩的鉴定结论在人身损害的司法救济中不仅不再是程序启动（案件受理）的前提，而且不再是诉讼的唯一证据和关键证据。
4、审判公开与判决书论证判决理由。
人身损害救济司法变化与审判公开制度变化相结合，出现了在判决书中全面论证判决理由的趋势。这种判决理由的论证，包括具体的事实认定、证据认定、各方当事人观点引述与概括、法律适用、价值取舍的根据等方面，把法官对事实的认识和对法律精神含义的理解等思维活动全面而清晰地展示在裁判文书里，既充满理性的光彩又包含人性的关怀。这也是前所未有的。法律文书的规范化制作和推广活动给人身损害救济的司法实践带来了救济文书上明显的变化。
5、上级法院与下级法院相互拉动与推动。
这方面的司法变化主要体现在判例的价值上。下级法院的判例在许多新的领域，如医疗损害、消费损害等领域，尤其是精神损害的救济上，推动了最高司法的发展变化，形成了司法解释；上级法院对下级法院的拉动，主要体现在中级以上法院对基层法院的拉动上：基层法院的法官学术结构上相对薄弱，在人身损害救济的变化上表现相对迟缓。上级法院适用新标准的判例对下级法院有着决定性的拉动作用。
关于判例的指导作用，2002年10月天津市高级人民法院颁布《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见》，具有典型意义。
6、初步形成人身损害救济法律制度的新模式。
虽然全国范围内统一的人身损害救济法律制度尚未出台，但各地的司法变化在最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之后趋向基本统一。救济的数额方面各地同以前相比有所接近；适用的救济标准也接近于以居民平均生活费为依据。这给受害者在实体法律关系上、在救济程序上提供了更多、更灵活的选择，不必拘泥于行政救济或其他救济。其中，医疗损害救济表现得尤为突出。尽管《医疗事故处理条例》实施还不满一年，医疗损害的受害人在选择救济模式时还是较多地选择司法救济确定的模式。
三、司法变化的特点
近几年人身损害救济的司法变化，主要有以下八个方面的特点：
1、广泛性与普遍性。
由于人身损害的司法救济关系到人的最基本权利的损害救济，受到关注的程度很高。各地的司法制度，包括具体判例的制度和统一规定的制度都发生了变化。
救济项目更趋于全面。各地除了死亡补偿费（死亡赔偿金）等有了本地域范围内的统一制度外，精神损害救济有较大，基本涵盖了犯罪损害以外的所有人身损害救济领域。
2、突破性与试探性。
这方面的特点主要体现在地区差异性与允许各自为战上。在救济的年限上，北京地区的人身损害司法已经建立可能生存年限的救济制度，其他地区的人身损害司法主要为固定年限的救济制度；在标准上，各地分别适用人均生活费、基本生活费、职工年平均工资等，仍然存在着较大的差异。尚未形成全国的统一。
3、人本主义特点。
近年来人身损害救济司法变化整体上更趋于人性化，注意对以生命权和健康权为核心的私权利的保护。相对于已往的国家本位、制度本位而言，人身损害救济的司法变化最能体现的理性与人本主义内涵。
4、与道德领域的融合性。
社会价值取向引入判决书，是公众道德观念融合进司法的一个体现。对现行法律制度的适用取舍，如《医疗事故处理条例》的参照与否，既体现了法律的理性又包含着道德的选择。最高人民法院在其组织的活动中明确强调道德的引进⑩。
5、以我为主的观念性与强大的趋势性。
这次人身损害救济的司法变化，充分体现了法律自身运动的要求。法律自身的完整性和公正性、公平性，要求具体法律制度条文前后一致、不同渊源的法律规定基本一致，要求在基本的人身权益上有充分的体现和实现。人身损害救济制度在立法和行政存在空白时，司法责无旁贷地承担起完善法律制度的任务，对法律法规予以补充与冲击，展现了司法对自身的尊重与信任。一方面，证据规则自成体系且十分充实的体现了司法活动程序公正的特点；另一方面，对不一致于法律的法规规章，完全采取不予理睬的态度。形成了强大的、不可逆转的司法变化趋势。
6、与体制改革的互动性。
计划体制遗留下来的大量事业单位制度亟需改革，以适应市场经济的发展。而现实中，包括医疗、在内的事业单位体制改革进展缓慢。人身损害救济的司法变化体现了主动性与灵活性，必然对体制改革提出适应的要求并产生拉动作用。体制改革的进步也将会推动司法乃至立法的进一步变化。
7、专家办案的特点。
不仅从判决书的论证中能够领略到法官专家办案的风采，而且从业务审判庭上，近年来作了分工。人身损害救济案件有了专门的审判庭。这里的法官大都是新的学生出身，加以近年来的集中学习提高，具有了较高的水准。与已往司法体制恢复与缓慢发展时期相比，明显形成了专家办案的新景观，展示了司法变化的新力量。
8、判例起到了重要作用。
这一点，在前文“上级法院与下级法院相互拉动与推动”的变化表现中已论述。
四、司法变化对相关领域的推动
1、对卫生部门的推动。
[size=4]推动医疗事故处理行政法规的修改，对医疗机构的计划经济体制产生冲击。
2、对教育部门的推动。
使教育者更加自觉地关注受教育者的人身安全与生命健康，使教育者不仅向受教育者传授学业知识，而且进行自我保护和生存能力教育，更加体现人性关爱。推动教育行为的规范化，推动教育体制的改革。
3、对公安部门的推动。
对人身损害行政救济产生推动。2003年5月，湖南全国首例交警迟延作为案一审判决交警承担赔偿责任。交通人身损害行政救济制度的发展尚限于精神损害救济方面的局部地区。广东省法院公安厅联合发文赋予不封顶的精神抚慰救济。
当前的司法变化已经对交通损害行政救济的年限和程序提出了质疑。进一步的司法变化将推动其发展变化。
4、对餐饮、、客运等服务行业的推动。
司法变化对它们提出了保证接受服务者人身安全等方面在服务内容、服务质量上的要求，推动其提高服务水平。
5、将推动保险业的发展。
高额的救济判例一方面为保险业扩大了市场；另一方面将推动其改革保险制度。
6、推动基本法的完善。
一方面为基本法的修订提供经验，另一方面推动民法典、证据法等基本法的完善与建立。与西学家思想家对西方法律的创立发展起到的作用相比，采取成文法的体制多少限制着法学家能够发挥的作用。近年来的人身损害救济方面的司法变化为完善立法提供了崭新的实验基地和发展途径。
7、推动司法独立与整体排除外来干预。
司法变化体现了司法自身的价值，有利于司法独立与整体排除外来干预，同时有利于社会机制与国家体制的完善。
8、引起和推动人身平等权利在法律救济中的实现，完善法律思想体系。
司法变化一方面通过各地判例引出了人身权利的平等，另一方面，问题的解决将推动法律思想体系的形成、完善与发展。
9、推动和完善社会评价体系。
司法变化促使行政执法主体重新衡量行政侵权和行政救济不当的代价，对依法行政产生推进作用；给普通民众就伤害行为可能面临的法律后果提供评价依据，使其由自发激化矛盾转向避开与放弃纠纷，从根源上有利于社会稳定。引导人们自觉选择法律评价。
五、局部谨慎与困惑
（一）局部谨慎：
1、刑事司法在人身损害救济上谨小慎微。①无精神损害救济，遗留有人身损害救济上的国家本位痕迹：认为国家对犯罪者判刑能够救济受害者的精神损害。2002年7月最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼的批复》规定“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。较大的变化仅仅体现在赋予民事赔偿以选择空间上：受害者可以单独提起民事诉讼以充分实现伤残（死亡）补偿费的救济，也可以选择附带民事诉讼利用侵害人量刑的压力促使其妥协而突破现有法定标准赔偿。但另一方面又恰恰质疑了附带民事诉讼的必要程度，使附带民事诉讼成为可有可无的程序。②医疗事故罪适用规则没有体现变化。已往的一般做法是卫生行政管理机关下属的医疗事故鉴定委员会鉴定认为属于一定级别的责任事故后，公安机关才立案侦查医疗事故犯罪。按照现行的《医疗事故处理条例》的规定，医学会的事故鉴定不再区分责任事故和技术事故。对医疗责任事故的鉴定权转移到了公安、法院，还是已经取消？没有具体规定。
2、行政赔偿中“间接损失”不赔偿的制度没有。
3、事故损害的司法救济变化较少。①精神抚慰金没有普遍涉及。广东省法院公安厅联合发文赋予不封顶的精神抚慰救济只属于个例。②责任认定方面基本未触及交警的特权。
4、人身损害司法鉴定程序缺乏应有的细化。突出表现在鉴定机构人为拖延时间、贻误救济时机、扩大受害者损失等问题上，司法上没有有效避免的措施。
5、残后护理费的救济年限未全面发展。对严重残疾，生活完全不能自理的，除北京地区外，通常救济评定伤残等级前的护理费和定残后的生活补助费。而对于定残后的护理费用，没有确定的救济年限，很多是不予救济。
（二）困惑
1、医患关系是否消费关系。司法对此尚无定论。事故鉴定中行政干预民事纠纷的性质依然存在。由于医疗事故鉴定采用集体表决的方式进行，鉴定人出庭接受质证的可能性与接受质证的能力成为问题。鉴定的必要性受到质疑。
2、同属于过失事故，医疗事故与交通事故在人身损害救济方面存在较大的差异。
3、劳动用工合同关系人身损害救济方面，职工受损害与个体雇员受损害在救济程序与救济数额上有明显不同。企业职工受损害的司法救济以行政救济（劳动仲裁）为前置条件。
4、对国内、涉外的救济在项目与数额上仍有较大的差异。1991年11月，最高人民法院通过《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》以来形成的对内对外两套标准差别依然存在。在涉外海上人身损害司法救济上采取的是彻底的救济制度：从损害所导致的收入损失角度进行救济；在其他国内人身损害司法救济上采取的是的、表面层次的救济制度：仅从生活费上予以补助和安慰。在这方面，适用职工工资标准救济的地区和领域属于例外。
注：
①1987年9月审议通过的《福建省保护消费者合法权益条例》在全国最早以法规形式确立了消费者在购买商品或接受服务时应享受的权利。这些地规在1993年全国人大通过消费者权益保护法之后陆续根据该法进行了修订，修订工作至2002年底仍在进行。
②1991年3月15日，中央电视台推出了现场直播“3·15”国际消费者权益日消费者之友专题晚会。晚会现场10部热线电话此起彼伏，很多打不进电话的人，甚至把那些有质量的商品带到直播现场的门口请求曝光，消费者们的维权意识被唤醒了。
③1992年“3·15”晚会上，国务院10个政府部委的部长接受现场采访。节目中还穿插了敬一丹远赴安徽采访一例因使用热水器而导致消费者死亡的案子，晚会现场受害者的亲属声泪俱下的控诉在观众中产生了强烈的震撼作用，以致安徽省有关部门领导在收看晚会的过程中就作出了行政制裁的决定。
④1992年，在北京，发生了两少女状告国贸商场侵害人身名誉权案。这是我国第一起因精神损失获赔偿的案件。由于之前没有先例，当时受理此案的律师做了大量的工作和努力，最后，案子以国贸商场向两少女赔偿2000元告终。
⑤《广东省实施〈消费者权益保护法〉办法》（1999年8月5日广东省人大常委会审议通过）第三十一条：“经营者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事实诽谤消费者，搜查消费者的身体及其携带物品，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除、赔礼道歉，并给予5万元以上的精神赔偿。”
⑥2000年5月22日湖北省高级人民法院作出终审判决：湖北省人民支付龚琦峰、龚琦凌后续康复费、护理费、住院伙食补助费及精神损失费共计人民币2906309.56元。
⑦这种统一性规定的表现形式包括高级人民法院关于审理人身损（伤）害赔偿案件若干问题的意见、规定、民事审判工作座谈会纪要等。
⑧1992年7月实施《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》一年后，1993年6月最高人民法院在大连召开全国民事审判工作座谈会，会议纪要尚没有对国内人身损害司法救济问题予以关注。
商业保险制度有助于在工伤保险制度的保障以外，为劳动者提供额外的保护，提高劳动者权利的质量。根据公法的受益原则，所有公民都从稳定的社会秩序中受益，商业保险制度对受伤的公民的意义在于“让所有的受益者分担负累，而不只是……那些已经遭受无法弥补之损失的人来承担”⑧。法律规范随着时空的发展而流变，传统的工伤保险制度保障劳动者的生命权、健康权，随着公民生活水平的提高与人权意识的深化，商业保险制度作为一种“历时性补充”，则进一步提升权益保护的质量，保障工伤劳动者获取发展机会与享受体面生活的“进阶性权利”。第一，对于劳动者而言，商业保险赔付是在工伤保险赔付以外的“二次赔付”。《安全生产法》第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”。其中的“民事法律”包括《保险法》所规定的商业保险制度。第二，商业保险制度保障消费者对于工资的自由支配权。根据《工伤保险条例》，劳动者能够在工伤中获得的赔付与工资存在数量关系。如果劳动者愿意把更多的收入用来防范工伤风险，必须投保商业保险。第三，商业保险制度也能吸纳社会保险制度没有的新险种。当然，利用商业保险制度提高工伤劳动者权益保护质量的前提为提高劳动者的收入水平，使其有能力购买商业保险。这就要求劳动者的工资标准从“最低工资”走向“生活工资”。生活工资运动是从上世纪末开始兴起，并不断发展的国际劳工运动，旨在保护被私营企业雇佣的工人能够得到公共补助、贷款、债权融资、减税或其他工作机会。⑨工伤劳动者并不仅仅满足于基本的救治，还需要保持有尊严的生活。以提高宿舍待遇与员工福利代替生活工资甚至最低工资的给付是不正确的，澳门中级法院第730／2008案判决指出：如果用人单位把给劳动者的“小费”没收并重新决定其用途，即使该资金最终分配给劳动者，亦不能算在工资之内。工资必须以货币形式支付，允许劳动者选择资金的用途（包括购买商业保险）⑩。
商业保险制度在工伤劳动者权益保护中的问题
当然，法律制度的“历时性补充”必须通过“共时性检验”才能稳定化。“共时性检验”即从体制发展的角度，考察在同一时空环境下，其它因素对于法律制度运作的作用力。按照发展经济学中“体制发展的概念性框架”，商业保险制度的发展是四方面综合作用所导致的结果：具体制度、应用保险法律制度的技术、保险资源、法律文化。本文分别从具体制度、技术、资源、文化四个方面选择商业保险制度保护工伤劳动者权益的焦点问题。制度本身的缺陷助长保险公司的逐利行为；劳动者缺乏应用保险制度维权的技术；保险资源的有限性决定工伤风险防范领域商业保险制度对社会保险制度的补充性，但专业标准阻碍保险资源的应用；秩序信仰的缺失造成维权的非理性化。因而，商业保险制度本身并非是“自给自足”的系统。
（一）制度缺陷助长保险公司的逐利行为
部分保险公司将本应向工伤劳动者赔付的保险金支付到单位的账户上，使工伤劳动者难以支配保险金。例如，劳动者唐某的单位为其投保团体人身意外伤害保险。在保险合同期限内，唐某的右手在工作时被机器压伤，经过深圳市劳动能力委员会的鉴定，得出“伤残八级”的结论。唐某经询问获悉，保险公司已将伤残保险金划拨其单位。但单位却故意隐瞒，以保险公司未赔偿为由拒付伤残保险金。后来，唐某向保险监管机构投诉成功，才获得保险金。在本案例中，由于保险交易的实质参与者为保险公司与用人单位，用人单位为实质意义上的在保险市场上具有选择权的保险消费者，而保险产品的质量是难以判定的，优质的保险产品与劣质的保险产品构成经济学信号博弈理论中的“混同均衡”。用人单位是否选择相应的保险产品，取决于经营者传递的信号。当劳动者出现工伤时，保险公司把金额直接赔付给用人单位，即是一种方便用人单位牟利的、向用人单位示好的信号。“当一种行为模式完全偶然地产生了，任何对于这种统计意义上的规范的偶然的背离都会变得引人注目，并且变成一个机会：任何人都可以发信号表明自己属于好人类型……如果其他人为了避免被归入坏人类型而模仿领导者，一种道德性规范就会从统计意义上的规范中生发出来”。瑏瑤假设用人单位购买保险产品会花费1的成本，但会带来3的收益（保证商誉，人力资源的稳定性等），最终收益为2。保险公司示好的成本为05，其保险产品被用人单位购买的收益为2。虽然示好会冒违法的风险，花费05的成本，但如果不示好，最终其产品可能无人问津，因而保险公司选择直接向单位赔付保险金（如图3）。用人单位也具有购买这些保险公司的保险产品的动力，造成一种“恶性循环”，使工伤劳动者无法知晓赔付资金的运用情况。
（二）劳动者缺乏应用制度的技术
劳动者缺乏应用保险制度的技术，具体表现为两点：一是理解保险合同条款的能力有限，二是发生争议时，工伤劳动者的维权能力有限。第一，劳动者理解保险合同条款的能力有限。理解保险合同条款的能力有限主要是因为部分保险条款的含义不清所导致的。“如果一项表达的适用存在边际的情形，那么该表达就是模糊的”“与语言做游戏”的哲学大师维特根斯坦在《哲学研究》中曾述：“遵循规则并非逻辑的命令，规则并未告诉你应当在什么时候适用它”。个别保险条款中的劳动法术语在司法实践中的含义确有争议。例如，关于参加与工作相关的交际活动时的伤害，是否属于“工伤”，保险公司、劳动者与工伤鉴定行政机关一直存在争议。如果劳动者缺乏维权意识，不将其申请仲裁或诉诸法院，将难以获得救济。虽然《保险法》规定“保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释”，但是，保险条款含义不清毕竟使工伤劳动者介入争议，耽误工伤劳动者的休养，也给工伤劳动者的权益实现增加了障碍。第二，在发生争议时，工伤劳动者的维权能力有限。例如，劳动者会因为没有及时提出工伤保险索赔的主张，而丧失维护权益的机会。如在RobinsonvSmithLanier＆Co案中，劳动者的保险经纪人没有为劳动者购买工伤保险。但是，因为劳动者没有在诉讼时效内提出商业保险索赔的主张，法院认为保险经纪人没有赔偿的义务。工伤劳动者并非法律专家，难以理解纷繁复杂的法律程序，也难以意识到“权利的时效性”，缺乏依法维权的期待可能性。
（三）专业标准阻碍保险资源运用
商业保险制度对工伤保险制度具有补充性，但保险公司不认可社保机构的工伤认定标准，阻碍保险资源的运用。劳动者刘某购买意外伤害保险。刘某在工作时被铣床压伤，经工伤鉴定，评定为伤残七级。保险公司认为刘某的工伤未达到商业保险条款中规定的伤残七级标准，拒绝理赔。瑐瑠桑斯坦指出：“法律体系的一个目标并不仅仅是通过允许偏好获得满足而实现自治，它更基本的是要促进偏好形成过程中的自治。自由要求有机会在可能性之中进行选择”瑐瑡。法律并未统一商业保险与工伤保险的工伤认定标准，相当于强制劳动者在购买商业保险的同时，必须接受一套比社会保险工伤认定标准更严格的工伤认定标准。然而，工伤保险的工伤认定标准是经过政府与专家的科学衡量而制定的，商业保险的工伤认定标准是从商业利益出发而制定的。社会保险的工伤认定标准更有利于保护劳动者的生命、健康权。商业保险中对工伤认定的更严苛的标准提高劳动者购买保险以分散工伤风险的成本，限制经济实力有限的保险消费者购买工伤保险，不尽合理。
在法律以及与法律有关的专业标准中，“我们可以发现大量的神秘规则，他们是极其技术化和专业的”目前，对工伤保险中的工伤认定标准，医学上有比较明确的规定，《工伤认定办法》也对工伤认定的若干具体事项作出规定，但对商业保险中的工伤认定标准缺乏规制。基于契约自由原则，保险公司往往根据经营需要制定一套工伤认定标准，但劳动者在购买保险时并未仔细审查，而导致对相关认定标准不知情。以司法手段规制商业保险的工伤认定标准面临两个困境：第一，一般而言，法院不会干涉专业事务。“法院发现，对行政决定进行司法审查时，相对专长（comparativeexpertise）这一概念非常有用，确有必要予以重视。法院会考虑，在特定机构、法院或部门中，哪一家更能把握具体法律问题涉及的关键事务”。法院难以直接判定商业保险的工伤认定标准不合理。第二，美国LochnervNewYork案留下的谜题：劳动者权益保护与契约自由的法律价值孰轻孰重，在许多司法者看来是难以估量的。
（四）法律观念造成维权的非理性化
我国传统法律文化中，法治信仰的不足造成公民不相信通过法律途径能得到救济，在工伤劳动者权益保护等事关民生的领域，公民主张受关注的程度往往与得到救济的可能性成正比，公民纷纷以过激的方式维权。在实践中，确有劳动者过分地主张权益的例证：第一，主张法律上不存在、不认可的“权益”。比如，在浙江省的“张某诉蔡某劳务受害责任纠纷案”中，劳动者的工伤事实清楚，双方当事人均无异议。然而，劳动者主张在案件事实中根本没有产生的护理费、交通费，还要求被告赔偿其抚养对象的生活费、精神抚慰金、营养费。令人深思的是，该案的委托人还帮助劳动者争取这些不存在，或是没有法律依据的权益。在法院驳回相关主张后，劳动者的“法感情”会受到伤害。当再次遇到类似的案件时，劳动者将可能采取极端的方式主张“权益”。第二，在损害事实尚未发生时就主张权益，这主要出现在劳动行政争议领域：桂林市的一个判决表明，劳动行政争议中劳动或雇佣关系的认定结果影响商业保险合同的履行，对于商业保险制度而言，劳动行政争议的处理结果也应受到关注。部分工伤劳动者对没有最终发生法律效力的行为，还未成立的具体行政行为，处于行政机关内部运作过程中的行为，未送达当事人的文书，或者已经送达当事人，但随后又被撤消、被收回的行为提出主张。这些行为不属于法院在民事诉讼中的审查范围，如果劳动者抱着“防患于未然”的心态提讼。当然，这并不意味着构建能让工伤劳动者“防患于未然”的制度没有任何的讨论空间，但只能留待立法时理性地提出建议。
完善商业保险制度的建议
（一）通过信息公开制度规范保险公司的赔付行为
在保险消费环境不佳，欺诈普遍存在时，保险消费者即使获悉有更好的保险机构，由于担心自身的认识是一种“假象”，也很难放弃原来消费的保险机构，去选择另外的保险机构。保险消费者自主选择权的行使将出现难以逾越的“鸿沟”。“如果政府通过监管来强迫保险公司向消费者披露信息，或者向监管机关披露信息，由后者转介给消费者，这也许能够改善信息不对称问题……如果监管机关鼓励或要求保险公司披露成本信息，消费者就能更好地比较各种可替代产品”。因而，政府可以向社会公众披露具有“逐利违法赔付行为”的保险公司，社会保险机构也必须履行信息公开义务，向工伤劳动者提供帮助。我国已先后制定《政府信息公开条例》、《中国保监会政府信息公开办法》与《中国保监会政府信息公开指南》。实践中也有公民利用保险信息公开制度“为权利而斗争”。2012年6月，深圳农民工申请“保险政府信息公开”，希望知晓保险数据信息，以便利用数据保护自身权益。在司法实践中，生产、生活、科研信息往往被承认。那么，维权中调研所需的信息能否算作广义的生活信息或科研信息？司法实践中仍未给出肯定的答案，司法判决的结果仍然不一。固然，我们可以寄望于良善的法官为保护工伤劳动者的权益，作出促进保险政府信息公开的判决，然而，如果立法或法律解释（包括立法解释、执法解释与司法解释）可以把相关的内容客观化、明确化以消弭争议，那么维护工伤劳动者权益的任务便不必全然推诿于司法这一“社会正义的最后防线”。
（二）提高劳动者运用保险制度的能力
第一，推动保险条款简明化，降低应用保险制度的难度。语言具有模糊性与不确定性。法律语言无法预设、涵盖不断增加的工伤种类。然而，“语言的述说乃是一种活动，或是生活形式的一个部分”。语言又确实影响到工伤劳动者权益的保障。因而，部分保险公司故意把保险条款的语义理解成与众所周知的用法有差异的情况，从而导致工伤劳动者无法得到理赔。保险经营的专业化与保险条款的简明化一直是法律人“纠结”的问题———构建保险监管制度或设计合同样本的专家习惯使用专业术语精炼、准确地概括保险事务。这些专业术语也的确不易为保险消费者理解。保险监管机构、保险公司可以在不违反法律强制性规定的情况下设计简明的购险指引和格式合同，以适应非专业的消费者的需求。中国保监会在2005年就《人身保险保单标准化工作指引》，该指引规定保单应尽量避免使用生僻术语，必须使用的专业术语，应在条款释议中以浅显的非专业语言进行解释；保单册中应有专门的“客户须知”对需注意事项进行重点提示。这些规定也适用于具有保护工伤劳动者作用的商业保险条款。第二，提高工伤劳动者的维权能力。保险制度的专业性较强，绝大部分工伤劳动者对保险制度的了解不多。但是，我国缺乏消费教育制度，导致消费者的消费知识不足。在知识不足的情况下，消费者不敢更换金融、保险服务提供者。瑑瑤现实中往往存在多方联合，侵害劳动者权益的现象。消费者协会可以开展消费教育活动，向劳动者公布不合理的保险条款，帮助他们获得法律知识，保护自身权益。同时，也学会如何选择保险公司。在香港PacificCenturyInsuranceCo．ltd．v．TheInsuranceClaimsComplainsBureau案中，保险公司告知工伤劳动者“身体有表面瘀伤或伤口才能获赔”的规则，引起广泛争议。如果劳动者知悉这一条款的内涵，便不会签订商业保险合同。保险公司也可以对消费者进行教育。按照企业管理学的观点，企业在塑造社会风尚，引导社会文化潮流方面具有不容忽视的作用。甚至有人认为，这种作用是企业履行社会责任的一种表现。保险公司通过开展消费教育活动承担对消费者的社会责任，从长远来说也有利于商誉的提高。
（三）以行政协助机制统一商业保险与工伤保险工伤认定标准
应当以行政协助机制逐步统一商业保险与工伤保险的工伤认定标准。行政协助，亦即不同行政机关之间协同处理公共事务。德国《联邦行政程序法》明确规定“行政协助”（Amtshilfepflicht）制度，规定：“（1）每个行政机关根据其他行政机关的请求开展行政协助。（2）以下情形除外：行政机关在系统内执行以命令为内容的协助任务；行政协助请求内容属于被请求机关的职责。”。在我国立法上尚无行政协助制度的明确规定，但实践中已有行政机关共同处理某公共事务的先例。由于商业保险归保监会管理，工伤保险所属的社会保险归劳动行政机关管理。统一商业保险与工伤保险的认定标准有赖于两者根据“机关忠诚”原则，积极开展行政协助。可以联合医学专家制定出统一的工伤认定标准，或构建社会保险机构工伤认定与保险公司认定标准的互认机制，以充分利用保险资源，提高行政行为的精确性。
（四）宣扬理性维权的理念
“法律是令人们服从规则治理的事业”，法律人应当帮助劳动者了解法律的相关规定，在法律的范围内为劳动者争取权益，使维权的工伤劳动者从“私利维护者”成为“制度建构者”。如果确实是立法问题，法律人可以通过法律解释，或者提供立法建议等手段尽力维护劳动者的合法利益。劳动者也应当实事求是地维权，而不是采取一种“苦大仇深”的态度，不顾法律规定，向用人单位“求偿”。劳动者购买商业保险作为工伤保险的补充，可能在索偿时更有效率。工伤保险涉及复议前置的问题。商业保险纠纷可以直接诉诸法院，更符合诉讼经济的原则。此外，劳动者巧用制度维权的方式，并不属于过激的行为。因为利用制度带来的福利，隐含对秩序的承认。例如，劳动者建议用人单位在工伤保险之外购买商业保险，以争取未来具有得到“双重理赔”的可能，就属于理性维权的表现。
结语
内容提要:在确定消费者合同的法律适用时，如何体现对消费者的保护，欧美给出了不同的模式，欧洲把消费者合同法律适用作为意思自治的一个例外，单独做出规定；而美国则把它作为普通合同，通过“公共秩序”达到保护消费者的目的。两种模式立足本土，各有千秋。我国新实施的《涉外民事关系法律适用法》也给出了一种保护模式，即以适用消费者经常居所地法作为基本原则，同时承认消费者单方的选择。我国的模式先进性和开放性并存，但也存在需进一步完善的地方。应界定“消费者合同”，这关系到条款适用的范围。为了防止消费者利益受到损害，可以通过“消费者经常居所地的强制性规定”加以限制。
消费者是市场经济运行中不可或缺的主体。然而，随着社会分工的专业化、科学技术的高速发展和企业组织的不断演进，消费者在信息资源的占有和经济力量上都处于弱势；高昂的诉讼成本使得消费者在寻求法律保护方面也处于被动的弱势地位。这种弱势地位使得消费者在行使其权利的过程中，往往容易受到侵害，相关权益难以得到保障。因此，在欧美发达市场经济国家，消费者保护已经成为社会生活及经济政策的重要组成部分，并逐步建立了实体法、程序法和冲突法相互配合的法律制度，成为促进消费需求扩张和经济健康发展的重要保障。
中国加入WTO后，进口关税逐渐降低，外国商品和服务在我国市场上的竞争力不断提升、数量不断增加，由此引发的损害消费者利益的国际案件也越来越多。2000年的东芝笔记本电脑事件[1]和2001年的日本三菱公司帕杰罗越野车刹车事件[2]表明了我国消费者在国际消费纠纷事件中不能得到及时有效的保护，这一点在与国外消费者得到的保护对比时尤其强烈。这一方面是由于我国有关消费者保护的实体法不健全，另一方面也是由于我国缺乏涉外消费者合同法律适用的规定。2010年的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第42条对消费者合同的法律适用做了专门规定，标志着中国消费者保护的法律体系正逐步走向完善。本文将重点探讨欧美国家在跨国消费者保护方面的法律选择模式，以及这种模式与中国目前相应法律选择模式的比较和启示。
一、消费者合同的特性与消费者保护的国际化
从学者的论著，[3]以及各国立法和国际条约的规定中[4]可以看出，所谓消费者是为非行业或职业目的而购买商品或接受服务的自然人。换言之，其从事交易行为的目的是为了满足个人或家庭的需要或消费。消费者一般通过合同与商品经营者或服务提供者进行消费交易行为。
（一）消费者合同的特性\
消费者合同就是消费者出于非行业或职业目的，与供应商订立的购买商品或接受服务的合同。其主要特性表现为：隐藏在平等形式下的实质不平等。
从自由经济的角度讲，合同应是自由平等公平的代名词。但在复杂多变的社会现实中，人们发现平等的协商环境根本不存在。处于经济强势的一方会主导合同的内容，而弱势方由于缺乏必要的商品经验和讨价还价的技巧，或是避免协商过程中成本的浪费，没有了协商合同条款的平等地位。消费者合同就是其中典型的代表。
作为满足个人生活需要而以购买、使用商品或接受服务等方式进行消费的消费者，通常都是以自然人个体的形式出现的，可是其面对的却是具有健全组织机构、雄厚经济实力、丰富产品知识，并掌握更多交易主动权的供应商，在这种情况下，消费者赖以消费的各种信息，诸如商品和服务的基本知识、价值、使用方式、防止危险的方式等大多需要供应商提供。加之在消费品交易中，供应商往往利用消费者迫切需求的心理，规定苛刻的合同条件，消费者只能被迫接受。另外，由于产品瑕疵造成了损害，消费者很难举证，往往很难从作为供应商的大公司、大企业那里获得赔偿。[5]这些使得消费者在与供应商订立合同乃至后来履行合同中始终陷入一种不确定的不安之中，这种弱势地位仿佛天生一般伴随着消费者。消费者合同形式上平等掩盖着实际上的不公平。面对消费者合同这样的特性，为了平衡当事人的利益冲突和保护弱方当事人，一个共识就是对曾经在19世纪没有争议的合同自由进行限制。[6]
（二）消费者保护的国际化
19世纪末以来对消费者保护的呼声越来越大，各国纷纷立法，对消费者进行全方位的保护。这不仅仅是出于因为消费者处于弱势，维护社会实质正义的需要，更多的是因为由于消费者的弱势而产生的不公正交易会制约经济的发展。[7]消费作为社会再生产的一个重要环节，是生产、交换、分配的目的与归宿，是经济增长的恒久动力。只有保证消费的正常实现，才能维护对国家活动和社会生存具有决定作用的生产活动。
虽然消费活动有可能是由消费者在本国完成，但是产品的来源、生产商或者经销商却可能带有国际因素，从而使消费活动“国际化”。特别是国际旅游的发展，电子商务的崛起，使得跨国消费越来越频繁，可以说消费具有“国际呼唤”的本性。[8]
20世纪70年代后，消费者保护法的发展呈现出国际化的趋势。像欧盟这样的区域性组织出台了不少保护消费者的条例、指令，联合国也针对消费者保护问题了大量的文件，以指导各国的立法和其它国际性组织的活动，但是国际消费涉及位于不同国家不同法域的法律主体，解决国际消费争议的法律手段还涉及国际私法，法律适用问题成为各国立法的一个重要问题。就普通合同而言，当事人意思自治原则已得到普遍认可，合同当事人可以自由选择合同适用的法律。消费者合同却不同，消费者缺乏主动的选择性，或是在格式合同中已经包含了法律选择条款，消费者要么全盘接受，要么离开，没有协商的可能。在这种情况下，如果不对适用于普通合同的当事人的意思自治加以限制，消费者的权益难以得到保证。越来越多的国家在消费者合同法律适用方面制定了特殊的规则，其目的就是阻止销售商利用其经济强势地位，规避各国实体法对消费者的保护。
二、欧美消费者保护的法律选择模式
现代社会的一个共识就是，完全的合同自由不能创造实质的平衡。为了防止权利被滥用，应采取一些法律措施保护处于弱方的消费者。但如何解决这一问题，需要考虑合同自由和保护一方免受不公平条款之害的矛盾的平衡，还要考虑公共利益和私人利益的平衡。由于不同的法系不同的国家所看重的“平衡点”不一，因而给出了不同的解决方法。反映在消费者合同中，欧盟和美国在法律选择的规定中呈现了两种不同的模式。
（一）欧盟关于消费者合同法律选择的模式
欧盟关于消费者合同的法律适用规定分为两个层面：第一层面包括欧共体1980年《合同之债法律适用公约》（以下简称《罗马公约》）和2008年欧盟《关于合同之债法律适用的第593/2008号（欧共体）条例》（以下简称《罗马条例I》）中相关的法律适用规则；第二层面是某些保护消费者指令中的专门法律适用条款。
1.1980年《罗马公约》。《罗马公约》第5条规定：（1）本条适用于以向某人（消费者）提供在其行业或专业以外的商品或服务为目的合同，或者为了该项目的提供信贷的合同。（2）尽管有第3条[9]的规定，但由双方当事人所作的法律选择，不得剥夺消费者惯常居所地国法律的强制性规定，对其提供的保护：如果在该国，在订立合同前曾经对其发出专门的邀请或者登过广告，而且消费者在该国，为了订立合同已采取一切必要的步骤时；或者如果另一方当事人或其人在该国接受了消费者定货单时；或者如果合同是关于货物销售的，而消费者是从该国来到另一国并在该地送出其定货单的，但消费者此项旅程是由卖方为了吸引消费者购买货物的目的而安排的。（3）尽管有第4条[10]的规定，凡适用本条规定的合同，未依第3条的规定做出法律选择时，如果该合同是在本条第2款规定的情形订立的，则应适用消费者惯常居所地国法。（4）本条不适用于：a.运输合同；b.提供服务的合同，此种服务是在消费者惯常居所地国家以外的国家，向消费者专门提供的。（5）尽管有第4款的规定，本条应适用于按总价提供旅行和食宿供应的合同。
从上述第5条第2款规定的三个条件可以看出公约主要保护被动的消费者，排除了对“移动消费者”的保护。这三个条件是：（1）消费者订立合同是通过先在其惯常居所所在国向消费者进行个别的推销或通过广告进行的推销，而消费者在该国采取了订立合同所需的其他一切步骤；（2）供应商或其人在消费者惯常居所所在国收到该国消费者的定单；（3）合同为售货合同，且消费者曾离开该国到另一国提交定单，但消费者的旅程系卖方为导致消费者购买之目的而为之安排的。第3款表明，在多大程度上适用消费者惯常居所地法，得看是否有法律选择条款，如果没有法律选择条款，将全部适用。如果有法律选择条款，第2款提供一个平衡测试：不能剥夺消费者惯常居所地强制性规范给予消费者的保护。[11]第4款把运输合同和其他国家履行的服务合同排除在外。第5款是例外的例外，把假期旅行合同，视为公约意义上的消费者合同。
2.2008年《罗马条例I》。《罗马条例I》第6条规定了消费者合同的法律适用：（1）在不影响第5条及第7条[12]规定的情况下，自然人非出于商业或职业活动目的（消费者）而与从事商业或职业活动的另一方（专业营销人员）订立的合同，依消费者的惯常居所地国法，如果该专业营销人员（a）在消费者的惯常居所地国从事其商业或职业活动；（b）通过某种手段，将此种活动指向了该国或者包括该国在内的多个国家，并且合同处于该活动范围之列。（2）尽管有第1款的规定，对于满足第1款要求的合同，当事人可根据第3条规定选择应适用的法律。但此种选择的结果，不得剥夺未选择法律时依照第1款本应适用的法律中不能通过协议加以减损的强制性条款给予消费者提供的保护。（3）不满足第1款第a项或第b项要求的，则适用于消费者和专业人员之间的合同的法律依第3条和第4条规定[13]确定。（4）本条第1款和第2款不适用于：（a）专门在消费者的惯常居所地国之外的其他国家向消费者提供服务的合同；（b）除（欧共体）理事会1990年6月13日《关于一揽子旅游的第90/314号指令》所规定的一揽子旅游合同之外的其他运输合同；（c）除《第94/47号（欧共体）指令》[14]所规定的不动产分时使用权合同之外的其他与不动产物权或者不动产租赁有关的合同。（d）与融资手段相关的权利和义务，以及作为决定发行、向公众发售或公开收购可转让证券的条件以及认购或赎回共同投资企业股份条件的权利和义务，但以这些活动不涉及提供融资服务为限。（e）在第4条第1款第h项所指体系下订立的合同。
《罗马条例I》第11条[15]第4款是关于消费者合同形式有效性的规定：本条例第6条范围内的合同，不适用本条第1款、第2款和第3款的规定。此类合同的形式，应由消费者的惯常居所地国法支配。
对比《罗马公约》和《罗马条例I》，不难发现《罗马条例I》的适用范围扩大了，表现为不再区分欧盟范围内外订立的合同，而且适用于除了第4款以外任何消费者合同，代替了《罗马公约》狭窄的适用范围。其次，把消费者惯常居所地法的适用作为一个基本条款，体现了对处于弱势地位的一方当事人予以保护的精神，并规定了适用这一规则的条件，在这一点上仍然延续《罗马公约》的精神，仅保护“消极消费者”。再次，《罗马条例I》在认可当事人意思自治原则的基础上，保留了《罗马公约》在法律适用中的平衡测试规则，即不能剥夺消费者惯常居所地强制性规范所给予的保护，确保消费者的利益不被侵犯。最后，《罗马条例I》兼顾了电子商务和商家的利益。电子商务的发展有可能使商家暴露在所有消费者面前，商家面临着被遍地起诉的境遇，《罗马条例I》对适用消费者惯常居所地法的限制以及第4款第1项的排除，体现了对商家利益的兼顾。
3.各种消费者指令中的冲突法条款。欧盟关于消费者合同法律适用规则的第二层面，主要是各种指令中的冲突法条款。比如93/13/EEC《消费者合同不公平条款指令》、99/44/EC《消费品买卖指令》、2000/65/EC《远程销售合同》、2008/48/EC《消费信贷指令》等。这些指令中包含的法律适用条款，目的就是在涉及到选择第三国法律时，保护欧盟消费者。《消费者合同不公平条款指令》第6条（2）规定：各成员国应采取必要的措施，确保消费者在选择非成员国法律作为合同准据法时不丧失指令给予其的保护。《消费品买卖指令》第7条第2款也有这样的规定，并要求和成员国有领土联系。
关于上述两个层面法律适用规则的关系，《罗马条例I》给出了答案。在《罗马条例I》序言第40段写到：“应避免出现法律冲突规则分散于各种法律文件以及这些规则之间存在歧异的情况。不过，本条例并不排除共同体法律就特定事项制定有关合同之债的法律冲突规则的可能性。当其他旨在推进内部市场顺畅运转的法律文件的条款无法与本条例规则所指定的法律联合适用时，本条例不应排除前者的适用。……第23条规定了条例与其他共同体法律条款的关系：除第7条外，在特定领域就合同之债制定了法律选择规则的共同体法律条款，其适用不受本条例影响。
欧洲法院在实践中通常适用消费者惯常居所地的强制法排除当事人在合同中选择的外国法律，以达到保护消费者的目的。比如，德国联邦法院曾判决一个奥地利银行和德国消费者签订的约定适用奥地利法的信贷合同无效，理由是根据《罗马公约》第5条第2款的规定，应适用德国关于上门买卖的保护消费者的强制性法律。[16]实际上，欧洲法院已经达成了这样的共识，通过适用消费者惯常居所地的法律来保护消费者。[17]
从欧盟关于消费者合同法律适用的规定和实践可以看出：欧盟有专门条款规定消费者合同的法律适用，当事人选择法律的范围限制在不能减损消费者本国法律对消费者的保护范围内；欧洲法院的实践不会认定违反消费者本国法强制保护的法律适用条款的效力。虽然它们准许当事人选择法律适用，但核心是保护弱方消费者的利益。[18]这种法律适用方法不仅增加了消费者的合理预见性，也维护了消费者对消费市场的信心。总而言之，欧盟关于消费者合同法律选择的模式，既保护了消费者作为弱方的合法利益，也贯彻了意思自治原则。
（二）美国关于消费者合同法律选择的模式
由于冲突法在美国属于州法的范畴，所以美国关于消费者合同法律适用的规则分为联邦和各州两个层面。在联邦层面上，有《第二次冲突法重述》和《统一商法典》（以下简称U.C.C）。1.美国《第二次冲突法重述》和2001年以前的《统一商法典》的规定。在美国《第二次冲突法重述》中并没有专门关于消费者合同的法律适用规定。第187条和188条针对一般合同的法律适用做了规定。第187条规定：（1）如果特定问题是当事人通过其合同对该问题的明示规定可以解决的，则依当事人选择用以支配其合同权利义务的州的法律。（2）即使特定问题是当事人通过其合同对该问题的明示规定所不能解决的，仍依当事人选择用以支配其合同权利义务的州的法律。但下列情况除外：（a）被选择州与当事人或交易无重要联系，而且当事人的选择也无其他合理依据，或（b）适用被选择州的法律将违反某个在决定该特定问题上较被选择州有明显的更大利益的州的根本政策，而且根据第188条规则，该州将是当事人未作有效选择时应适用其法律的那个州。（c）无相反意思表示时，所选择的法律为该州的本地法。第188条规定了在当事人未作有效选择时，合同准据法的确定。
同样，2001年以前版本的U.C.C.在规定合同法律适用时，也没有提及消费者合同。其第1-105条规定：（1）除本条后述另有规定外，如果一项交易同时与本州和它州或它国有合理联系，当事方可以协议选择本州法律或它州或它国法律作为确定他们权利和义务的法律。如果无协议，本法适用于与本州有适当联系的交易。（2）当本法下列任何条款对适用法做出规定时，应按条款之规定适用有关的适用法；相反之协议，只在所规定之适用法（包括冲突法规范）允许的范围内才有效：债权人对已售出之货物的权利，第2-402条；银行存款和收款篇的适用，第4-102条；受大宗转让篇约束的大宗转让，第6-102条；投资证券篇中的法律适用问题，第8-106条；担保交易篇中有关担保权益之完善的条款，第9-103条。
上述两个文件并没有把消费者合同单独列出，而只是把它作为一般的合同对待。两个法律文件的不同：一是表现在对“合理联系”的理解上，《第二次冲突法重述》要求“当事人或交易与所选法律所在地”有实质联系，而U.C.C要求“交易与外州或外国”有合理联系；二是U.C.C.没有类似“公共秩序”的规定。这和U.C.C.的目的是简化明确美国合同法，统一不同辖区的合同法不无关系。
2.2001年修订的《统一商法典》。2001年修订的《统一商法典》有了变化。第1-301条规定：（1）在本条中：（a）“国内交易”是指交易不是国际交易。（b）“国际交易”是指一项交易和美国以外的其他国家有合理的联系。（2）本条适用于由《统一商法典》其他条款管辖范围内的事务。（3）除本条另有规定外：（a）对于国内交易的部分或全部权利和义务，当事人选择本州或另一州法律的协议有效，无论交易是否和该州有合理的联系；（b）对于国际交易的部分或全部权利和义务，当事人选择适用本州或其他州或其他国家法律的协议有效，不论该交易是否和该州或该国家有合理联系。（4）当事人没有根据第3款选择法律的，除第5和6款外，当事人的权利和义务，应由根据该州法律冲突规则确定的本应适用的法律决定。（5）如果交易一方是消费者，适用下列规则：（a）第3款所述选择无效，除非该交易和指定的州或国家有合理的联系。（b）依据第3款或第4款确定的州或国家的法律，不得剥夺有关在本条范围内的任何法律规则给予消费者的保护，这种保护规定是不得通过协议变更的：a.消费者主要居住在该州或该国家的，除非适用b项；或b.如果该州或该国家不是消费者主要居住的州或国家的，如果是销售货物，消费者订立合同和货物交付都发生在该州或该国家。（6）如果根据第3款选择的法律适用违背依据第4款在没有选择时所确定的法律所在州或国家的公共秩序，则选择无效。（7）当本法下列任何条款对适用法做出规定时，应按条款的规定适用有关的适用法；相反之协议，只在规定的适用法（包括冲突法规范）允许的范围内才有效：a.第2-402；b.第2A-105和2A-106；c.第4-102；d.第4A-507；e.第5-116；f.第6-103；g.第8-110；h.第9-3079-301。[19]
2001年修订的U.C.C.有下列变化：（1）对于一般合同抛弃了“合理联系”的限制。（2）增加了“公共秩序”条款。（3）体现了对消费者的保护，在一定条件下，准许消费者选择法律适用：一是合理联系，或是消费者订立合同，获得货物地，或是消费者的住所地。二是消费者合同当事人选择的法律不能剥夺消费者住所地法的保护。可以看出2001年修订的U.C.C.中借鉴了欧洲的做法，即准许当事人选择法律，但不得减损其本州或本国法的保护。新法案并没有得到广泛的使用，只有维吉岛全部适用修改的U.C.C.，有21州提出了适用法案，但没通过。其中有14个州适用修改的U.C.C.的主要部分，但不适用1-301条款。[20]
3.各州相关立法规定。美国一些州根据《统一商法典》通过了自己的法典。但对于一般合同，有自己法典的大部分州准许当事人自由选择法律，在符合数额要求的情况下，[21]甚至不要求有合理联系。[22]但对于消费者合同，大多数州要求当事人只能选择和合同有一定联系的法律。比如加利福尼亚州1986年的法典规定，当事人可以选择法律适用，但下列合同除外：25万美元以下的合同；消费者合同；雇佣合同和其他个人服务合同。[23]由此可以看出，关于消费者合同的法律适用在美国没有统一的规定。其实不只是消费者合同，即使是一般合同也同样如此，有些学者形容美国的法律适用法为“复杂而混乱”，[24]“深入泥潭”。[25]
转贴于
在美国的司法实践中，各法院也没有统一的标准。美国《第二次冲突法重述》的主要核心就是保护有重大利益州的法律适用，并没有对消费者合同单独列出法律适用条款，因此它设定了“合理联系”和“公共秩序”的限制。对公共秩序的理解，各州理解不一，而且十分模糊，比如，怀俄明州的最高法院依据《第二次冲突法重述》的第187条，认为当外国法违反怀俄明的法律、公共秩序和怀俄明居民的总体利益时，不能适用。[26]至于什么是“怀俄明州居民的总体利益”没有确切解释。即使是同一州，也会在不同的时间段有不同的理解，以消费者合同中“集团诉讼放弃条款”是否有效为例，加利福尼亚州上诉法院在Aralv.Earthlink[27]案中就以“集团诉讼放弃条款”违反加利福尼亚州公共秩序为理由，拒绝适用佐治亚州法律，转而适用本州的法律，以保护本州消费者。审理案件的法官认为放弃集团诉讼，意味着剥夺了消费者获得小额赔偿的机会，这违反了加利福尼亚州保护消费者的基本政策和法律。[28]然而，同一法院在DiscoverBankv.SuperiorCourt[29]案中，就没有支持消费者，做出了不同的判决。法院认为虽然原告是加利福尼亚州的居民，但其代表的是所有信用卡的使用者，而不仅限于加利福尼亚州居民，缺乏加利福尼亚州意义上的公共秩序，最终适用了特拉华州的法律。这种适用法律的不连贯性，影响了消费者的可预见性和信心。[30]
从上述美国有关消费者合同的立法和实践来看，美国没有像欧洲那样，单独把消费者合同列出，只是把它作为普通的合同，当事人可以自由选择法律适用，通过“合理联系”或“公共秩序”来达到保护消费者的目的。
（三）欧美两种不同保护模式的成因
可以看出，虽然欧美都有保护消费者的目标，但在法律适用方面，却采用了不同的模式：欧洲把消费者合同看成是一类特殊的合同，适用特殊的法律适用规则，美国则认为消费者合同是普通的合同，适用合同法律适用的普通原则，通过公共秩序保留达到保护消费者的目的。对比欧洲通过各种不同的法律给予消费者的特别保护，美国的做法也可达到保护消费者的目的。[31]欧美不同的保护消费者的模式，形成原因是多方面的，比如法律传统，消费者政策在立法中的分量，立法环境，对待当事人意思自治原则的态度等。
1.法律传统的影响。从法律传统上看，欧洲大陆法国家和美国不论是法律思维方式，还是运作方法都有区别。在欧洲，立法与司法严格区分，重要的部门法都有法典，并辅之以单行法规，构成了较为完整的成文法体系。法典一经颁行，法官必须忠实执行法律的规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。因此，欧洲大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性。反观美国，属于英美法系，没有严格的部门法概念，没有系统性、逻辑性很强的法律分类，其法律分类偏重实用。英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，从而形成了判例法。就消费者合同的法律适用而言，欧洲有明确的条文规定，而美国更愿意个案处理，通过“公共秩序”这样一个没有确切定义，法官根据情况可以随意适用的概念，来达到保护消费者的目的。
2.消费者政策的影响。在欧洲，消费者政策作为一种立法政策是伴随着欧洲一体化进程发展起来的。在一定程度上，欧共体原始一体化的概念就是市场自由的概念，消费者的福利和生产水平是市场自由的结果。在这样的背景下，欧共体认为应把消费者保护列为考虑的范围。1992年马斯特里特条约的签署更是明确了消费者保护是一项独立的政策。[32]1997年的《阿姆斯特丹条约》加强了这一政策。欧盟消费者政策的发展影响着立法，除了颁布了一系列有关保护消费者的指令外，在法律适用方面也特别强调对消费者的个别保护。美国最初的消费者保护是通过反对不公平的竞争行为来实现的，比如1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》和《联邦贸易法》，政府代表消费者直接干预市场，防止销售者和信贷者侵犯消费者权利，目的是维护公共利益。尽管在实体法方面，20世纪60年代后期，联邦和各州都建立了自己的保护消费者的法律体系，[33]其立法思想注重对各州公共利益的保护，美国《第二次冲突法重述》和《统一商法典》的主要核心就是保护有重大利益州的法律适用，因此没有把消费者个人利益作为核心予以考虑。
3.立法环境的影响。在欧盟内部，存在着欧盟法和成员国国内法两个相互独立的法律体系。尽管欧盟关于消费者保护有一系列指令，[34]但这些指令必须在各成员国内法中执行，指令只提供一个最低保护，比如在《远程销售指令》中就指出尽管各国的规定相去甚远，但指令提供了一个最低的保护。不管是1980年的《罗马公约》还是《罗马条例I》，主要都是解决欧盟各成员国之间的法律冲突，[35]所以在确定消费者合同的法律适用时，以“惯常居所地法”作为基本原则，并有限制地赋予当事人选择法律的权利。而美国法律选择基于解决联邦法下各州之间的法律冲突问题，它的特点就是以利益为主导的地方主义。[36]各州在法律选择上的个性化，影响了美国统一的法律适用法的发展，也决定了在消费者合同方面不可能有详尽具体的法律规定，笼统的规定有利于各州个性的发展。
4.对待当事人意思自治原则态度的影响。当事人意思自治原则在欧洲和美国都被接受，但接受的程度以及对意思自治的范围和限制有着诸多的不同。美国《第一次冲突法重述》的评论人JosephBeale否定当事人的意思自治。[37]美国《第二次冲突法重述》认可了当事人选择法律的权利。但美国对意思自治的认可是独一无二的，意思自治原则在美国有多种解释，至今难以确定其理论基础：（1）《第二次冲突法重述》——政策基础上意思自治。[38]（2）利益分析方法——政府利益的主导。[39]（3）纽约方法——数量的意思自治。[40]加利福尼亚、特拉华、佛罗里达、路易斯安娜、纽约、俄亥俄、俄勒冈、德克萨斯等都规定只要合同达到一定的数额，当事人就可以选择本州法律，不需要“合理联系”。[41]（4）统一商法典的方法——有区别的意思自治。[42]在美国，意思自治的例外并没有分成类别，替而代之的是崇尚个案的解决方法，只有没有固定界限和难以归类的“公共秩序”例外和“合理联系”的要求。[43]
欧洲对当事人意思自治原则的接受似乎没有那么多障碍。19世纪德国学者萨维尼奠定了欧洲国际私法的基础。在萨维尼之前欧洲法院已经给予了当事人选择法律的自由。《罗马公约》对当事人意思自治注入了热情，规定了当事人选择法律的基础条款，也提出了意思自治的三个例外：第一个是“强制规则”，就是当事人不能减损的充分的最基本的政策目标；第二个是不能剥夺消费者本国法对消费者的权利保护；第三个例外是不能剥夺受雇者本国法对其的保护。《罗马条例I》延续了这样的规定。当然这三个例外是变化的，重叠的，它们代表了欧洲国际私法的三个重要支柱。[44]对待意思自治不同的态度，也影响着消费者合同法律适用的模式，欧洲把消费者合同作为意思自治的一个例外，单独规定法律适用，而美国则没有消费者合同的例外规定。
注释:
[1]参见《“东芝笔记本风波再起”歧视中国消费者案再次开庭》，载网易科技频道http：//tech.163.com/tm/031027/031027-113467.html，2010年9月28日访问。
[2]参见丛亚平：《风暴“帕杰罗”，三菱越野车事件披露始末》，载《中国海关》2001年第4期。
[3]如美国学者David和Steven认为：为了自己、家庭生活需要的目的，获得信贷、货物、房产、服务的，都是消费者。参见DavidG.Epstezn&SteveH.Nickles，ConsumerLaw，St.Paul，Minn：WestPublishingCompany，1982，p.1.
[4]如1987年英国《消费者保护法》第2条规定，消费者通常是出于私人使用或消费目的而购买商品或服务的人。1999年欧盟《消费品买卖和相关保证指令》第1条规定，消费者是出于与他从事的交易、商业和职业无关的目的而缔结合同的自然人。
[5]参见王利明：《加入WTO与中国保护消费者关系的问题》，载中国民商法律网http：//www.civillaw.com.cn//article/de-fault.asp？id=14370，2010年9月28日访问。
[6]SeeMarionTrager，“PartyautonomyandSocialJusticeinMemberStatesandECRegulation：ASurveyofTheoryandPractice”，ed.inStandardcontractterminEurope：ABasisforandAChallengetoEuropeancontractlaw，Netherlands：KluwerLawInternation-al，2008，p.57.
[7]参见刘益灯：《国际消费者保护法律制度研究》，中国方正出版社2005年版，第34页。
[8]SeeClandiaLimaMarquez，“ConsumerProtectionPolicyinMercosur：anEvaluation”，ed.inConsumerProtection，Canada：ThomsonReutersLimited，2009，p.355.
[9]《罗马公约》第3条是关于合同法律选择的规定，标题为“选择的自由”。参见李双元、欧福勇、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》（上），北京大学出版社2002年版，第598-605页。
[10]《罗马公约》第4条是关于最密切联系原则的规定，标题为“对于没有规定法律选择的合同适用的法律”。参见注[9]书，第598-605页。
[11]SeeNorbertReich，“Cross-BorderConsumerProtection”，ed.inUnderstandingEUConsumerLaw，Antwerp-Oxford-Portland：Intersentia，2009，p.272.
[12]《罗马条例I》第5条是关于运输合同法律适用的规定；第7条是关于保险合同法律适用的规定。参见欧盟官方公报网http：//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do？uri=CELEX：32008R0593：EN：NOT，2010年12月2日访问。
[13]《罗马条例I》第3条是关于合同法律选择的规定；第4条是关于当事人未选择法律时应适用的法律的规定。参见欧盟官方公报网http：//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do？uri=CELEX：32008R0593：EN：NOT，2010年12月2日访问。
[14]此指令全称为：94/47/EEContheProtectionofPurchaseinRespectofCertainAspectsofContractsRelatingtothePurchaseoftheRighttoUseImmovablePropertiesonaTimeShareBasis.
[15]《罗马条例I》第11条是关于合同形式有效性准据法的规定。参见欧盟官方公报网http：//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do？uri=CELEX：32008R0593：EN：NOT，2010年12月2日访问。
[16]SeeJürgenBasedow，“ConsumerContractsandInsuranceContractsinaFutureRomeIRegulation”，ed.inEnforcementofInternationalContractsintheEuropeanUnion：ConvergenceandDivergencebetweenBrusselsIandRomeI，Antwerp-Oxford-Portland：Inter-sentia，2004，p.280.
[17]SeeJamesJ.Healy，“ConsumerProtectionChoiceofLaw：EuropeanLessonsforUnitedStates”，19DukeJ.Comp.&Int’lL.（2009），p.541.
[18]Seenote17，p.542.
[19]条款内容，参见康奈尔大学法学院网http：//www.law.cornell.edu/ucc/search/ucc1.html，2010年12月2日访问。
[20]SeeJackM.Graves，“PartyAutonomyinChoiceofCommercialLaw：theFailureofRevisedU.C.C.§1-301andaProposalforBroaderReform”，36SetonHallL.Rev.（2005），p.59.
[21]大部分州要求合同的标的数额从10万美元到100万美元不等，典型的是25万美元。
[22]如加利福尼亚、特拉华、佛罗里达、路易斯安娜、纽约、俄亥俄、俄勒冈、德克萨斯等。参见TinaL.Stark，NegotiatingandDraftingContractBoilerplate，AmericaNewYork：ALMPublishing，2003，p.116.
[23]SeePamelaEdwards，“IntotheAbyss：HowPartyAutonomySupportsOverreachingthroughtheExciseofUnqualBargainingPower”，36J.MarshallL.Rev.（2003），p.423.
[24]SeeMoZhang，“PartyAutonomyandBeyond：anInternationalPerspectiveofContractualChoiceofLaw”，20EmoryInt’L.Rev.（2006），p.529.
[25]Seenote[23]，p.421.
[26]Seenote[17]，p.536.
[27]SeeAralv.Earthlink，134Cal.App.4th244（Cal.Ct.App.2005）.
[28]Seenote[17]，p.536.
[29]SeeDiscoverBankv.SuperiorCourt134Cal.App.4th886（Cal.Ct.App.2005）.
[30]Seenote[17]，p.538.
[31]SeePatrickJ.Borchers，“CategoricalExceptionstoPartyAutonomyinPrivateInternationalLaw”，82Tul.L.Rev.（2008），p.1645.
[32]Seenote[11]，p.14.
[33]SeeMichaelM.Greenfield，ConsumerTransactions，5thed.，NewYork：ThomsonReuters/FoundationPress，2009，p.3.
[34]如93/13/ECC消费合同不公平条款指令、99/44/EC消费品买卖指令、2000/65/EC远程销售指令、2001/95/EC一般产品安全指令、2002/65/EC远程金融服务指令、2008/48/EC消费者信用指令等等。
[35]《罗马条例I》把范围扩展到了欧盟外国家。
[36]Seenote[24]，p.511.
[37]SeeJosephBeale，“WhatLawGovernstheValidityofaContract”，23Harv.L.Rev.（1910），p.260.
[38]Seenote[24]，p.533.
[39]Seenote[24]，p.538.
[40]Seenote[24]，p.540.
[41]Seenote[23]，p.428.
[42]Seenote[24]，p.543.
[43]SeeEdwardA.Purcell，Jr.，“GeographyasaLitigationWeapon：Consumers，Forum-SelectionClauses，andtheRehnquistCourt”，40UCLAL.Rev.（1992），p.459.
关键词消费者集体诉讼比较法
作者简介：蔡文蕾，吉林大学法学院2012级本科生。
随着商品经济的飞速发展，消费者群体成为数量最大、范围最广的法律关系群体。任何一个买卖关系中，都含有一个要式或不要式的买卖合同，使经营者与消费者之间建立法律关系。但消费者在交易关系中通常都处于掌握交易信息滞后、虚假、不完整，被迫交易，受蒙蔽购买假冒商品等不利地位，除了消费者自身的维权意识必须不断加强之外，立法者、消费者组织都希望公权力来调控、制衡这种买卖关系中不平等的交易地位，从而继续激发我国强大的潜在购买力。2015年3月10日，上海市工商局披露因构成虚假广告，佳洁士双效炫白牙膏被处罚603万元，广告词中写道：“使用佳洁士双效炫白牙膏，只需一天，牙齿真的白了！”然而，根据上海市工商局的调查，画面中突出显示的美白效果是后期通过电脑修图软件过度处理生成的，并非牙膏的实际使用效果。这一广告构成虚假广告，被工商部门依法处罚款603万元。这是国家利用公权力对经营者不法行为进行规范的典型案例，也是从直接对经营者进行处罚的角度处罚，从根源上杜绝消费者权益继续受到侵害。但是已经购买了这种牙膏的消费者权益该如何保护呢？换而言之，在已经成立的消费者与经营者之间的买卖关系中，当消费者的权益受到了侵害，消费者的权益能否通过消费者诉讼得以救济？答案是肯定的。本文将分为三部分讨论消费者集体诉讼制度：消费者集体诉讼制度理论概说、国外消费者集体诉讼制度的研究现状分析与评价、我国消费者集体诉讼制度细论。
一、消费者集体诉讼制度理论概说
消费者集体诉讼制度，顾名思义是一种司法救济制度，其争议焦点属于民事法律关系，双方当事人通常固定：
2.被告通常都为经营者，与原告不同的是，被告经营者可以为单个经营者或者“经营者集体”，即数个经营者组成的“共同被告”。
同时，消费者集体诉讼制度的确立是社会要求所必需的，其根源在于：第一，社会诉讼需求，消费者集体诉讼不同于广义上的集体诉讼，主体为不特定小额消费群体，主要特征是数量大、范围广。而小额消费侵权行为的特点就是得不偿失，所以多数人选择忍气吞声、得过且过，但也因此形成了迫切的诉讼需求。第二，消费救济渠道应该是多样互补的，以保证消费者可以通过各种不同的救济手段维权，我国《消费者权益保护法》中规定了五种途径解决消费者与经营者之间发生权益争议。
二、国外消费者集体诉讼制度的研究现状分析与评价
消费者集体诉讼制度并非我国首创，英美法系国家对于消费者诉讼已经形成一套独立、系统的司法救济制度，自制度建立以来不断改进，充分尊重和保护消费者权益，使之更加行之有效，值得我国借鉴和学习。笔者将简要介绍英美法系代表国家的消费者诉讼制度，以美国和欧盟为例。
（一）美国消费者集体诉讼制度的探究
提到集体诉讼，美国的集体诉讼制度是比较先进的代表，也是纵观世界范围内，进行司法实践和理论研究的集大成者。集体诉讼最先起源于英国的“息诉状”，这种制度规定的意义在于使权利受到相似的伤害的人组成一个团体，这个团体代表自己以及其他集体成员提起诉讼，团体成员无论缺席或者在席，都可以通过这种诉讼提出诉讼请求，当原告就同一权利与其他被告、在其他时间、以不同的诉讼再次发生争议时，可提出此诉状，请求法院一劳永逸地裁决该问题，以免他人就同一请求再次起诉。美国将集体诉讼作为一项制度规定在《联邦民事诉讼规则》中，即允许“集体代表”代表所有处于相似处境的当事人提起集体诉讼。当被告的某个行为同时影响了多个人甚至是无数人时，法律允许一个或数个受害者代表所有人提起诉讼，并要求损害赔偿。
消费者集体诉讼制度是集体诉讼的一个重要的组成部分，即消费者集体诉讼是集体诉讼的一种。美国《联邦民事诉讼规则》第23条（b）（3）规定：“为持有小额请求的众多消费者寻求损害赔偿的一种集体诉讼形式。”这表明在美国该项制度有明文法律保护。譬如一件30美元的衣服，甚至是5美分的食品，都会成为集体诉讼的法律对象，也正是因为是小到一定标准的小额消费，才使得这种消费者集体诉讼更有制度价值。
美国司法界有专门负责消费者集体诉讼案件的诉讼律师，由于美国实行胜诉酬金制，在案件胜诉时能够取得费，数额甚至高达损害赔偿的三分之一，面对如此丰厚的律师费，律师们当然愿意参与到消费者集体诉讼案件中来。
（二）欧盟消费者集体诉讼制度的探究
不仅仅在美国，欧盟对于消费者权益的保护也是发展最为完善的代表。欧盟的消费者集体诉讼制度自从立法规定以来，取得了及其良好的社会效应，同时促进了消费者维权的途径多样化。
三.我国消费者集体诉讼制度细论
我国消费者集体诉讼制度在2012年新修订的《民事诉讼法》中被赋予“合法”地位，第55条规定：“侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”
《中华人民共和国消费者权益保护法》也对消费者集体诉讼制度做出了明确规定，第37条所规定消费者协会的公益性职责，第七款规定：“就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼。”也就是说全国或者地方性消费者协会可以作为集体诉讼的代表，代表权益受到侵害的消费者向法院提起诉讼。
消费者集体诉讼作为一项民事诉讼制度，其程序与一般民事诉讼程序相似，由民事诉讼法调整，但是有其特别之处，消费者集体诉讼不同于广义上的集体诉讼，包括在当事人诉求召集、诉讼人的选定、代表人的诉讼需求表达程度以及损害赔偿的分发，都是制度实施的困难之处。那么如何更好的保障这个制度实施呢？法律对此规定尚不完善，笔者将从以下三个方面对我国消费者集体诉讼制度作出详述：
（一）制度规范主体，由消费者转化成商家
采取一种间接救济方式，在消费者集体诉讼中的主体具有特殊性，原则上，原被告是平等的民事主体，但社会地位上，很明显消费者永远不可能掌握与商家对等的信息，“买的不如卖的精”，如果从消费者作为研究的主要主体使这一制度进退维谷，那么从立法目的出发，以规制商家的不法行为为主要规范对象，以此来保护消费者的合法权益，我们讨论的消费者实质上是不特定的小额消费群体，因为是小额，我们要问，受侵害的消费者真的在乎消费的百八十块钱吗？集体诉讼的目的难道真的是要求不法商家返还吗？其实不尽然，消费者的诉求，更多体现在可以通过法律规制商家的不法行为，以返还不当得利，甚至是惩罚性赔偿的方式，让商家改正这种会侵犯消费者合法权益的做法。
综上所述，将制度规范主体从消费者身上转移到了经营者身上，希望从学理上赋予该项制度合理性，以此更好的保护消费者合法权益。
（二）研究范围的界定，主要指该制度施行时法院受理案件的范围
1.研究范围不包括大众性侵权案件。大众性侵权案件有一部分的确是以消费者为主体的，但是这一部分争议是否可以通过集体诉讼来解决呢？在美国法学界，存在这样一种普遍共识：对于大众性侵权产品责任的案件，最好是通过特别法定程序解决。实际上，在产品责任的大众性侵权案件中，虽然众多消费者因同一种商品遭受伤害，但是具体的案情却因人而异，比如说，十个人喝了三鹿牛奶，但是只有三个人得了结石，这三个人的到了赔偿，那另外七个人该如何赔偿呢？以什么标准赔偿？以至于受害消费者之间的共同问题根本无法占据主导地位，根本埋没了受害者的诉求。因此，在这样的制度背景下，面对大众侵权的产品责任问题，并不适用消费者的集体诉讼制度。
2.消费者的集体诉讼主要适用于服务行业。服务行业更加能体现这一制度的优越性，例如手机公司的服务不充分、卫生服务提供者不当执业或者电脑公司硬件或软件经常出现故障等等……这是由于这些领域提供的商品具有特殊性，因此多数情况下，买房与卖方签订的皆为格式条款，甚至有些是默示条款，也因为是小额消费，卖方经常以处于相对弱势的买方不重视条款内容的方式侵犯买方的合法权益。在服务行业中，这样的情况屡屡发生。
（三）小额的界定
消费者集体诉讼制度针对的主体是不特定的小额消费群体，如何界定“小额”？那更加重要。
首先，我们认为，“小额”并非是对消费者一次性支出的总消费额大小的判断，因为总消费额与案件的实际标的额并没有直接联系，两者的关系最多在于，总消费额较小时，发生的不当得利数额有限，而总消费额很大时，商家仍可从中提取小额的不当得利，因为此时不当得利的数额在总额中比例很小，消费者更有可能会忽略或放弃追究。因此，我们认为“小额”所指的实际上是商家不当得利的部分大小的判断，理由如下：
1.商家所获不当得利客观上属于消费者的一种消费支出，虽然这种支出消费者自身是否定的。
2.不当得利案件本身即为案件标的，直接与消费者所得赔偿相关。
其次，对于“小额”范围的确定，我们认为应依据以下标准：消费者诉讼成本+消费者举证成本>诉讼收益（不当得利*N），即在以一般及简易程序处理案件所花费的成本大于由返还不当得利所构成的诉讼收益时，此时的不当得利即为小额，具体数额由当地实际经济水平确定。
最近，随着三菱帕杰罗越野车事件、奔驰汽车质量问题引发的“砸车”事件以及北京国际汽车展上消费者与汽车厂商的质量纠纷引发的“砸场子”事件等汽车产品质量纠纷的发生，引发了中国汽车消费者（用户）一系列的涉外维权活动。但实践中，汽车消费者的一桩桩维权案件却常常陷入了进退维谷的境地。
据中国青年报报道说，武汉砸奔驰事件发生后，部分专家和媒介认为此举不够理智，应该走法律的途径。可是人们大概并不了解，迄今为止状告奔驰事件已发生多起，得到的答复都一样——对不起，您告的公司不存在，或者是——对不起，请您用外交途径送达。状告奔驰变成了天狗吃月亮，看起来大大的一个，可就是无法下口。1对此，笔者认为这不仅仅是送达问题，其另一主要原因是原告并未完全明确奔驰汽车质量事件的责任主体。
正如曾经三菱帕杰罗投诉案的律师所说，在汽车消费领域目前存在两大问题，从实体上来说，对于售出的汽车，厂商应该承担责任的范围、承担责任的时间、销售商的责任、维修者的责任等都是争论的焦点，厂家现在是问题的解释者，对消费者来说这是不公平的。从程序上来说，法律诉讼的对象是外国汽车厂商还是其中国代表处都模糊不清，消费者打官司的结局常常是找不到被诉方而长期悬而未决。2上述问题，实际暴露了我国现行有关消费者权益保护的法律，在产品责任纠纷（尤其是涉外产品责任纠纷）的适用上出现了困难，而其中的主要的问题就是现行法律对产品责任纠纷中的责任主体的规定并不明确。因此，如何确定涉外产品责任纠纷的责任主体就成为解决涉外维权难的前提。
我国的《消费者权益保护法》在适用上的困境并非始自今日，而其在适用中产生的争论也绝非仅涉及责任主体。除了责任主体之外，其他几个关键定义也含糊不清。
首先，该法将其适用范围定义为：“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的，其权益受本法保护；本法未规定的，受其他有关法律、法规保护”。这种限定式的定义方式，似乎使消费者的范围仅限于生活消费，从而引出了“知假买假者是不是真正的消费者”大争论。
其次，该法并未规定商品（或消费品）的范围。而商品范围的不确定性，也曾在实践中引发了诸如“商品房是不是商品”的争论。
诸如此类的含糊不清，不仅使产品责任事故的受害者及其律师无从下口，也使得受诉法院进退维谷。实际上，现行法律中不仅对责任主体规定不明，甚至对已规定的几个责任主体的称谓也并不统一。
我国《民法通则》第一百二十二条规定：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。这里，责任主体是“产品的制造者、销售者”。
《产品质量法》第三章规定了产品生产者、销售者的产品质量责任和义务。该法中，责任主体似应是“产品生产者、销售者”。
在《消费者权益保护法》中，使用了“经营者”这一概念与消费者对应，但纵览整部法律，也未对经营者划清含义和范围。只是在第三十五条消费者的损害赔偿条款中，分三款指出了追偿对象分别为生产者、销售者和服务者，这里，似乎可将经营者理解为包含“生产者、销售者和服务者”。
但是，作为经营者的生产者的含义是什么？销售者又包括什么范围？前面两部法律中的产品制造者、产品生产者又具体何指？在这三部法律以及其他的法律中，仍旧找不到明确的条文。
众所周知，一件产品从其零部件的供应者到其生产者再到消费者之间要经过诸多环节，涉及到很多主体，明确谁将对消费者负责，即明确这些环节中相关责任主体的含义，对保护消费者权益具有重要意义。因为这直接决定了消费者可以向谁提出索赔，决定了谁将承担产品损害赔偿的义务和法律责任，也决定了消费者的权益保护是否最终得到了落实。
二、美国产品责任诉讼的责任主体：
产品责任（ProductLiability）是指由于所生产销售的产品存在缺陷，造成产品的消费者、使用者或其他第三者的人身伤害、心灵创伤及财产损失，依法应由生产者或销售者分别或共同负责赔偿的一种法律责任。3产品责任制度的产生，源自对产品消费者（用户）的人身、财产安全的保护，也即对消费者权益的保护。其本质是以立法的方式加大相关主体的法律责任，以达到保护消费者权益的目的。
在美国，产品责任案件中的责任主体一般被称之为“加害者”，以对应于产品事故的“受害者”。其中，加害者除生产者外，还包括中间商在内。而受害者也并不限于产品的消费者和使用者，尚包括其他关系人，如产品购买者的亲属、朋友、同事，甚至包括过路行人等因缺陷产品而遭损害的一切人。
在美国的汽车产品责任事故诉讼中，法院先后以判例的形式确立了以下的责任主体：1、生产者（Manufacturers）：生产者也称制造者、产品制造人，其在产品责任中对其制造的产品所致损害所负责任为积极责任。由产品的生产者作为缺陷产品造成的责任事故的责任主体，承担损害赔偿责任无可推卸。
在著名的Macphersonv.BuickMotorCo.案中，虽然原告的损害是由于被告汽车的一个车轮爆裂引起的，但法院认为被告（生产者）不能因为车轮是从一个有声誉的零件供应商那里买来而免除检测的责任，故判决被告仍然要对最终产品负责。这可以看出，生产者在产品责任案件中处于主债务人的地位。
2、经销者（RetailDealerofChattel）：经销者包括了进口商（importer）、批发商（wholesaler）以及零售商（retailer）。在1960年的Henningsenv.BloomfieldMotors，Inc.案中，法官曾认为制造商与经销商两者均应负担对汽车的默示担保责任，因两者担保的内容实质上相同。4在1964年的Vandermarkv.FordMotorCo.案中，加州法院认为原告购买的福特新车刹车有缺陷而本案中的第一第二和第三经销商并没检查过该新车，因而判决制造商与经销商均负严格责任，其理由是“零售商和制造商一样，从事把商品分售给公众的商业活动。他们是整个应当承担瑕疵产品损害费用的制造和销售行业中一个组成部分。”53、出租者（LessorsofGoods）：在1965年Cintronev.HertzTruckLeasing&RentalService案中，原告向被告长期租借数辆卡车，原告驾驶其中一辆时，因刹车失灵而受伤，原告以被告过失和违反担保为由提起赔偿之诉。法官认为原告以被告违反默示担保的严格责任为由的起诉并无不当。64、委托者（Client）：在1964年Delaneyv.Towmotor案中，法官认为带有缺陷起重的卡车，其委托者对于受托者业务员所受损害应负侵权行为法上的严格责任。75、供货商（Supplier）：供货商主要是指零配件供应者（ComponentManufacturers），在1965年Suvadav.WhiteMotor案中，法官认为耕耘机制造厂因将被告（零配件制造商）所制造之零件未加任何变更装于该耕耘机刹车器上，故该有缺陷刹车器的零件制造商对造成的损害同样负严格责任。86、旧货商（DealersofUsedGoods）：旧货商通常是指从原商品使用人处将使用过的商品购得后再贩卖给他人的人。在1975年的Petersonv.LouBachrodtChevroletCo.案中，法官判决二手车（usedcar）出卖人也应承担相应的责任。
另外，美国相关的产品责任理论和实践表明，赠送者、修理者、运输者、仓储者等也可以作为产品责任的主体。9从美国的做法我们可以看出：为最大限度地保障消费者的利益，美国法院不仅在产品责任诉讼中强化生产者和销售者的产品责任，而且将销售者的范围扩大到所有与产品损害有因果关系的主体之上。即不仅对产品生产者施以更加严格的产品责任，而且对产品进入流通环节的所有中间商（甚至赠送人）也施以产品责任，使他们承担起更多的维护消费者权益的义务。
三、欧洲共同市场产品责任法的责任主体：
欧洲各国大多为工业发达国家，机器工业大量制造出精密的产品，消费者对这些工业化产品造成的损害往往难以证明由制造商所致。另外，由于欧洲共同市场的逐渐形成，为避免产品制造人将商品销往产品责任较轻的国家，逃避应承担的产品责任，损害消费者的利益。自1976年始，欧洲十二国开始制定《欧洲共同市场产品责任法草案》，并于1985年作出《欧洲共同体理事会产品责任指令》（85/374/EEC）。目前，上述《草案》和《指令》构成了欧洲产品责任法的主要部分。
与美国判例法在个案中强化产品自生产到流通所有环节中各主体的产品责任不同，欧洲的做法是，没有单独规定销售者的概念和责任，而是规定只有生产者才为产品责任的主体，同时又对生产者的含义作扩大解释，将销售者有条件地视为生产者。10以《指令》的规定为例，所称的生产者（Producer）分为六类：111、最终产品之生产者；2、原料或零件生产者；3、任何以自己姓名、商标或可资辨识之形式附在商品上，表示为制造商者；4、在不影响生产者责任下，任何将商品输入欧洲共同市场贩卖、雇佣、出租或任何形态之商业上的经销者，在本指令定义为生产者，应负与生产者相同之责任；5、若无从认知谁为生产者时，商品之供应商为生产者，除非能在合理时间内告知受害消费者真正的生产者或谁为真正的提供商品之人；6、进口商未能确认谁为进口商，则产品供应者为进口商，负与生产者相同之责任，除非能在合理时间内告知受害消费者真正的进口商。
考察欧洲的产品责任法，我们虽没有看到像美国那样以列举的方式，确定自生产开始的各个环节上的诸多主体为产品责任主体。但是，欧洲共同体以立法的方式扩大了“产品制造者”的范围，即除了最终产品生产者、原料和零件生产者外，还有：第一，将包括在产品上标识的、产品商标注册人等表示为制造商者作为生产者；第二，将包括贩卖、雇佣、出租等各种形式的经销者“视为”生产者；第三，将不能在合理时间内提供生产商名称的供应商以及不能在合理时间内提供进口商名称的进口商“推定”为生产者。
另外，针对欧洲共同市场下的进出口贸易现状，上述立法中明显强化了进口商应承担的无过失责任。这是欧洲产品责任法的又一明显特点。
欧洲的做法虽不象美国那样条分缕析，但也对相关责任主体予以明确规定。这样一来，在产品责任纠纷中，就不会出现消费者不知道该告谁，或者知道告谁却无法去告的尴尬局面。同时也使得产品责任纠纷中的责任主体无法推卸自己的责任。
纵观美国和欧洲的产品责任法律，可以看出其发展是趋向于充分保护消费者利益的。除了上面所述的产品责任的主体越来越广泛外，无论是美国的判例中法院对生产者负产品责任事由的扩大解释以及对其抗辩理由的严格限制性规定，还是欧洲的立法中立法机关对产品、瑕疵和责任范围的扩张性规定，都体现了如出一辙的法律政策：即在现代经济生活中，消费者面对具有优势地位的经营者，在产品责任纠纷中实际是弱势群体，法律作为维护社会公平和正义，保护弱势群体的武器，是应当向消费者倾斜的。
四、我国产品责任纠纷的责任主体：
如前所述，从我国现有的涉及产品责任和消费者权益保护的法律中，可以看出我国的产品责任纠纷的责任主体有：1、生产者（或者产品制造者）：《产品质量法》第四条规定：生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。第四十一条规定了生产者对其产品存在缺陷，造成损害的赔偿责任。
《消费者权益保护法》第三条规定：经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法。第三十五条规定，消费者因商品缺陷造成损害的，可以向生产者要求赔偿。
《民法通则》第一百二十二条规定：产品制造者对因产品质量造成他人损害的事由承担民事责任。
2、销售者：有关销售者承担产品责任的规定基本都与生产者一起规定在上述法律的并列条款里，笔者不再赘述。但有两点值得说明：第一，《产品质量法》和《消费者权益保护法》对因产品缺陷造成他人损害的，都规定了销售者与生产者应承担连带的赔偿责任；第二，《产品质量法》单独规定了销售者不同于生产者的损害赔偿责任范围，并对产品销售环节产生的缺陷致人损害规定了过错责任原则。
3、向销售者提供产品的其他销售者（供货者）：《产品质量法》第四十条和《消费者权益保护法》第三十五条都使用了“向销售者提供产品的其他销售者”——即供货者的概念。这里可以看出，我国产品责任纠纷的责任主体中的销售者，实际上包括了批发商（供货者）和零售商（销售者）。但有两个问题值得注意：第一，上述两个条文中规定的批发商（供货者）的责任范围与生产者或销售者并不一致；第二，批发商（供货者）能否直接向消费者承担赔偿责任，这两部法律并未明确。从字面上看，批发商（供货者）仅是在自己的责任范围内，对销售者已经先行赔偿的属于自己责任的事由，有义务对销售者进行补偿。
我国现行法律中对产品责任纠纷的责任主体予以明文规定的只有以上三个，而且这三个主体的责任范围并未包含所有侵权事由，其归责原则也并不完全一样，甚至没有明确消费者是否可以向批发商（供货者）直接要求损害赔偿。如此一来，实在难以对消费者权益提供充分保护，尤其是对于像汽车产品这样需要大量社会分工才能完成从生产环节到消费领域的复杂工业品。而本文开头提到的几件汽车质量纠纷由于牵扯涉外因素，更是使消费者的维权之路“难于上青天”。
如同发达国家的消费者保护法律政策一样，我国的消费者保护立法宗旨也是向消费者倾斜的。但实际情况却与立法宗旨相去甚远，不能不说这一法律政策在实践中未能得到很好的贯彻。笔者认为，由于我国的法律传统以及成文法本身的特点，才使得中国的法官不象他们的美国同行那样善于通过判例创设出体现新的法律政策的法律规则，而弥补这一缺点的方法就在于强化法律解释，由立法机关、司法机关甚至行政机关出台立法解释、司法解释以及行政解释，在实践中来贯彻和体现消费者保护的法律政策。
五、目前我国汽车质量纠纷责任主体的确定：
值得欣喜的是，2002年7月11日，最高人民法院针对北京市高级人民法院的请示，做出了《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》，用司法解释的方式贯彻了充分保护消费者权益的法律政策。该批复称：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的”产品制造者“和《中华人民共和国产品质量法》规定的”生产者“。”
这一司法解释的出台，不仅扩大了我国现行产品责任法律中“产品制造者”和“生产者”的范围，而且还昭示了最高法院开始运用司法解释权对产品责任纠纷案件中法律适用困境的介入，而这一介入所贯彻的原则也体现了充分保护消费者权益的法律政策。
汽车产品作为现代工业文明的标志性产物，具有制造过程复杂、销售环节多、购买价格高和使用危险性大的特点，这些特点一方面使得汽车容易出现质量问题，容易引起产品责任纠纷；另一方面也使得这些纠纷的处理复杂，责任追究困难。而法律（尤其是成文法）在制订时无法预见社会和科技的飞速发展，导致此类产品责任纠纷在法律适用上的困境，本属不可避免。故产品责任法中保护消费者权益的要旨就会时时与现行法冲突，此时法官和法院是拘泥于法律而放任对消费者的侵害，还是秉承法律的要义去突破法律中滞后的因素，作为正义使者的法官理应选择后者。实际上，美国的产品责任法的发展历程，基本就是法官在个案中不断创设法律的过程，这些个案中，由于汽车质量纠纷引起的又占了很大的比例。因此，以汽车质量纠纷为例来确立产品责任纠纷案件的法律适用原则具有更大的意义。
回到本文开头时涉及的几个纠纷，按照我国现行的法律和司法解释，笔者认为事故汽车的责任主体至少有：
1、在事故汽车说明书或者产品上标明名称的产品制造商；
2、直接向消费者出售事故汽车的零售商；
3、向零售商提供汽车的批发商或进口商；
4、在事故汽车上使用商标的商标权人；
5、其它将名称或者可资识别的标识体现在产品或者说明书上，表示其为产品制造商的人。
除此之外，消费者可以根据汽车质量问题所在，以及相关责任主体的过错程度，依据判断确定出的制造、流通甚至维修环节的责任主体，也可以做作为被告向法院提起诉讼。因为依据诉权理论，消费者当然有权以诉讼方式要求损害赔偿，只是在我国法律没有明确规定生产者、销售者以及经营者的范围时，对上述五种责任主体之外的被告的责任承担，就需要法官和法院在贯彻保护消费者权益的法律政策下做出扩张的解释了。
（作者单位：北京金诚律师事务所）
1“中国消费者状告奔驰再一次遭遇送达瓶颈”，中国新闻社，2002年1月31日.
2“车展尴尬一幕：消费者砸了本田场子”东方网，2002年6月10日.
3胡充寒：美国法之产品责任与消费者权益保护，载《消费经济》1996第5期，第33-36页。
432N.J.358，161A，2d.69.转引自注3.
561Cal，2d245，391p，2d.168（Suprctcalif1964）。转引自注3.
645N.J.434，212A.2d.769.转引自注3.
745N.J.434，212A.2d.769.转引自注3.
832Ⅲ。2d，612，210N，E.2d，182.转引自注3.
9参见赵相林、曹俊主编《国际产品责任法》中国政法大学出版社第253页。
论文关键词消费者知情权法律保护
一、案例
西安的陈女士在观看电影《唐山大地震》时,因放映之前耗费了很长的时间播放片头广告而感到非常的气愤,随后便将电影发行方与电影院一同告上了法庭;雁塔区人民法院一审判决电影院退还陈女士电影票款35元。法院在一审中认定侵权行为成立。
2010年7月22日,陈女士在西安保利博纳影城观看11时55分的影片《唐山大地震》,但届时影城并未如约播放电影《唐山大地震》,而是先播放了很长的一段植入性广告。2010年10月9日,陈女士因不满影城放映广告的行为而将西安保利博纳影城、发行方华谊兄弟传媒股份有限公司以及版权方一同告上了法庭,诉讼请求要求被告退回电影票所花费的金额35元,并赔偿其精神损失费1元。法院经审理,认为原告陈女士与被告西安保利博纳影城之间已经形成了消费合同关系,被告电影城在提供影片放映服务的过程中,应当严格按照我国《消费者权益保护法》之规定,对其实施履行义务;据国家广电总部2004年颁发的关于贴片广告管理文件之精神,明确规定被告不得以任何理由未经版权方的同意随意植入贴片广告。根据前两款之规定,被告西安保利博纳影城不仅存在着随意植入贴片广告,而且还在影片放映之前没有对消费者尽到告知的义务,即侵犯了消费者的知情权。被告这一行为,导致原告被迫观看长达12分钟的广告,因此西安保利博纳影城应当向消费者陈女士承担侵权责任和违约责任。基于此,法院一审判决被告西安保利博纳影城退还原告陈女士35元,但对陈女士提出的其他诉讼请求予以驳回。
在该案宣判以后,法院虽然驳回了原告陈女士的其他诉讼请求,但是仍然以司法建议的形式向被告方提出了进一步完善服务制度的司法建议。其内容是:本案在审理陈女士诉西安保利博纳新天地影、版权方以及华谊兄弟传媒股份有限公司服务合同纠纷一案中,发现在电影贴片广告播映中存在违反《关于加强影片贴片广告管理的通知》相关规定,尤其是任意地搭载各种贴片广告,最终导致贴片广告用时过长,同时对所播映的贴片广告没有对消费者尽到全面的告知之义务。基于此,本法院建议在以下两个方面加强重视:第一,停止在电影《唐山大地震》播放之前植入贴片广告;第二,积极履行广告播放前的告知义务,告知方式可明确表示在电影票的下面,尤其是影片放映的时间、贴片播放时间及片长,同时还可以以店堂告示、网站以及咨询电话等方式予以公示或者明示。
法院一审宣判完毕,陈女士收到判决书后对判决结果表示很满意,她说:“虽然法院并没有完全支持我所提出的所有请求,但是仍然确认了被告承担违约和侵权责任,判令其退还电影票费、要求被告承担诉讼费用,这对类似诉讼的消费者维权有着示范意义。”陈女士还说:“如果电影院再无视消费者权益,诉讼中将承担败诉风险。相信今后电影放映方贴片广告的行为将受到更多约束,法院就该案发出《司法建议函》,进一步对贴片广告行为做明确要求,使商家更加重视消费者的权益保护。”
由该案我们可以看出,作为消费者,人们的维权意识在不断的增强,法院等司法机关对消费者权益的保护责任也得以落实。需要注意的是,本案的陈女士其实是一名律师,对于作为一名消费者其对自己的知情权有一定的敏感性,可是如果变成其他的人、不懂法律的人,可能也就没有这种利用法律武器保护自己权益的意识。在当前市场经济条件下,存在着各种各样的侵权行为,尤其是消费者对自己的知情权并不在意,甚至不知道那是一种怎样的权益,因此加强对消费者知情权的法律保护研究,具有非常重大的现实意义。
二、当前存在的消费者知情权侵权现状
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第8条之规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”但实际中我们却看到很多形式的侵权案件,总结之,主要表现为以下类型:
(一)没有向消费者尽到全面告知的义务
消费者张某,于2011年6月28日在某婚纱影楼拍写真照片,影楼的服务员热情地为其推荐了一款1888元的方案,并带其参观了影楼中的上千套各式各样的婚纱礼服。张某感到非常满意,随即交付定金并签下了订单,并在订单中注明了影楼将为其提供8套精品礼服。2011年7月2日,张某与朋友相伴前去影楼试装,接待她的服务员告知其上次看到的那些婚纱中实际上只有十几套是订单上确定的“精品礼服系列”,而其它的几套婚纱均是VIP会员礼服,如果想选择这些礼服,则每套要加收100元使用费。至此,张某认为自己已经上当,于是要求影楼退还定金,随后遭到拒绝;张某将影楼告上了法庭。针对该案件而言,影楼未向消费者尽到全面的告知义务,这与商家在其所做的活动中注明的“本活动最终解释权归商场所有”情况相类似,客观上来说它是一起典型的侵犯消费者知情权案件。
根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第8条之规定:“消费者享有知悉其购买、使用商品或者接受服务的真实情况的权利。”而在本案中,作为被告方的影楼在为消费者张某提供摄影服务过程中,故意隐瞒“精品礼服”与“VIP会员礼服”的差别以及服务费用,并带领消费者张某参观了上千套实际上其并不能享受服务的精品礼服,在其不知情的情况下诱导张某与之签订订单,该行为已经违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》之规定,尤其是侵犯了消费者张某的知情权。
(二)向消费者提供虚假信息
所谓向消费者提供虚假信息,主要是指通过虚假的广告宣传,来误导消费者,并向消费者传达虚假的信息,这也是侵犯消费者知情权的一种方式或手段。对于此类的侵权行为,日常生活中最常见的便是医药品和保健品销售,在这些领域中的很多产品,其功能宣传与价格信息都存在着一定虚假成分。比如,某商场为处理其库存尾货,对羽绒服等商品进行促销活动,其制作的宣传广告中称,某年某月某日至某年某月某日为促销期,在该期间购买指定商品可享受买100送50的优惠服务(其中所赠送的50元是代金券)。然而,事实上却并非如此,消费者购买某羽绒服后获赠代金券再去消费时,意外地发现该商场大厅中有一则告示,对该代金券的使用增加了2个额外的条件,即必须购买某品牌的羽绒服方可使用该代金券;必须购买商品总数达到了2000元,所赠的代金券才可以冲抵50元人民币使用且每件商品不能使用3张代金券。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》之规定,该商场的行为不仅严重侵犯了消费者的知情权,而且还侵犯了其自主选择权。
(三)向消费者告知信息不完全
据调查显示,商品信息不完全告知是当前很多经销商惯用的一种侵害消费者知情权的手段和方式,尤其是在商品实际交易过程中,经销商经常会通过大肆地宣传其所售商品、所提供的服务之优点,但对于其所售的商品自身存在的缺陷及各种安全隐患一字不提;即便是有消费者询问到该商品的缺陷时,其回答往往含糊其辞,故意找别的由头来引开话题。这种行为往往会给消费者带来非常大的经济损失,甚至安全隐患。实践中最常见的就是商品房买卖、汽车销售以及各种药品的销售。比如,最近王先生在汽车销售公司购买了一辆新款轿车,一次非常偶然的机会,王先生给自己的爱车进行保养时却发现他买的车竟然是发生过交通事故,并存在着修理痕迹的汽车。于是王先生非常气愤地以欺骗消费者行为为由,将该汽车销售公司告上了法庭,希望根据《中华人民共和国费者权益保护法》第49条之规定,要求其双倍的给予赔偿,最终在查明事情真相的基础上,法院支持了王先生的这一诉讼赔偿请求。就该案例来说,它是一起非常典型的不完全告知侵害行为,侵犯的是消费者的知情权;汽车销售公司销售汽车的过程中,只是告知了王先生该车的使用性能及优点,但没有告知其该汽车已经经过了修理这一事实,因此在告知义务上没有尽到责任,属于告知不全的侵犯知情权行为。
三、加强消费者知情权的法律保护策略
基于以上分析,笔者认为只有《中华人民共和国消费者权益保护法》是远远不够的,因为只有这部法律是难以真正落实的,要知道一部法律制度真正落实的意义要远远大于其存在的价值。基于此,还要制定一系列法律制度予以配合使用。
(一)加大消费者权益保护力度
近年来,虽然我国政府及相关部门已经加大了对消费者权益保护的力度,先后制定了《产品质量法》及《反不正当竞争法》,但从实践来看略嫌不够。基于此,应当进一步加大消费者的权益保护力度,加重侵害消费者合法权益的法律责任,并从法律上规定有利于消费者的民事制度,比如无过错责任制度以及举证责任倒置制度。目前来看,很多企业总是依靠其市场垄断地位侵犯消费者的知情权,滥用其市场绝对优势向消费索取不合理的价格,甚至存在着强迫买卖的不公平交易现象。究其原因,主要是因为当前我国多数企业的经济性质已经发生了转变,不再是服务于大众,而是谋取高额利润。在这种社会现实条件下,只靠传统的道德束缚已经很难真正地解决消费者知情权受侵害这一问题,必须加大消费者权益保护力度,尤其要在法律法规的制定与落实上下功夫。
(二)建立和完善消费者保护组织或机构
目前来看,世界各国基本上都有消费者权益保护机构,而美国和日本等发达国家甚至还为消费者专门设立了各种保护协会,落实情况也非常的好。反观国内情况,虽然也有消费者保护机构,但都是由政府机构组织开展,并且也多由政府相关部门监管,实际上并没有一个代表政府专门承担保护消费者利益的机构。在这样的条件下,政府各部门会对实践中发生的问题相互推诿,最终没有一个部门或机构承担责任,侵犯消费者知情权等权益的行为得不到真正的制止,最终只能不了了之。
从我国的金融法现状而言，分业经营下的法律制度基本健全。我们有《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等金融领域的基本大法，围绕这些法律，还有众多金融类的法规、规章和规范性法律文件，也有“一行三会”依据这些法律法规分别进行金融监管。但是，简单地将分业经营下的法律进行叠加适用与启动联合监管远远不能解决混业经营所带来的法律与监管上的冲突和缺失。
在金融走向混业的趋势下，我们需要调整完善现有的金融法制体系，转变金融监管，打造出一个能最大限度支持各种金融业态和谐、有序、健康地混业经营的金融法治环境。
混业经营下的
金融法治与监管价值
在分业经营下，银行、证券、保险等都有其各自的核心价值，如银行的“三性原则”，即安全性、流动性和效益性；证券的“三公原则”，即公平、公正、公开；保险的大数定律、最大诚信原则。这些核心价值与基本准则，无论从立法到监管都需要法律加以保护，甚至在法律中直接予以确认，并以此统领具体法律制度的设计，指导监管者的金融监管行为。例如，为了维护安全性原则，在《银行法》中，规定了资本充足率要求，并出台了专门的《商业银行资本充足率管理办法》加以细化，监管部门也在不断加强资本监管。
混业经营下，我们同样甚至更需要找到这样一个统一的、超越的核心价值和基本准则，来指导混业经营下的金融法治与金融监管方向。简单而言，就是混业经营下我们未来立法与监管的根本出发点是什么，核心监管目标是什么，由此法律要保护什么，禁止什么，监管要做些什么。例如对银行我们尤其注重金融风险的防范，强调风险底线，而证券投资注定是“高风险、高收益”的领域。对于这样的混业，我们需要一个顶层价值，来协调混业经营下必然会面临的不同金融业态之间的利益冲突、监管套利，明确哪些可为哪些不可为。而这是分业经营下不会遭遇的问题，是目前的法律法规中不曾涉及的，但却是未来混业经营趋势下完善金融法治的核心问题。
混业经营下的金融法治与监管价值需要立法者与监管者在实践中不断地摸索和思考。其中，防范风险无疑是金融法治与监管的一个重要出发点。混业经营下金融法治与监管核心离不开维护金融系统稳定、审慎监管和规范金融业务的目标。
混业经营下的
金融监管模式选择
在监管模式方面，金融混业监管的代表模式主要有两种。一种是美国模式，即“伞形监管+功能监管”体系。这一监管体系从整体上指定美联储为金融集团的最高监管者。同时，规定金融集团所有附属金融机构按行业不同，接受功能监管机构监管。一种是英国模式，即“单一监管”模式。由金融服务监管局（FSA）对金融行业和金融机构统一行使监管权。日本和韩国目前也采用类似的监管模式。
而我国目前的混业经营模式是多样的，监管模式还停留在分业监管阶段。《证券法》、《保险法》中明确禁止混业经营，证券业、银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司、银行、信托、保险业务机构分别设立。只留下一个例外规定，即“国家另有规定除外”。由于没有统一规定，自由生长下的混业经营既有银行母公司模式，如中、农、工、建四大银行，还有金融控股公司模式，如中信集团、光大集团。除此以外，还有以保险为主体的平安集团等，不一而足。在监管上，则是按照不同的金融机构分别设立不同的监管主体。而金融控股公司由于不直接从事任何一种金融业务而游离于现有的金融监管体系之外，但实际上它却是整个金融集团战略的制定者和责任的最终承担者。
多种混业模式并存给金融立法与监管带来了难度。混业经营渐成趋势，不能总是法律中“国家另有规定除外”的个案产物。分业监管无论如何延伸监管触角、加强沟通协调机制，也难以克服监管重叠或监管漏洞。美国于1999年出台《金融服务现代化法案》，废除了实施近60年的《格拉斯―斯蒂格尔法》，取消了混业经营的禁令。英国于2000年出台《金融服务与市场化》最终统一了金融监管体制。当前，我国也急需这样一部法律，来明确混业经营的法律地位，建立符合我国国情的金融监管模式。
混业经营下的
金融消费者权益保护
无论是金融法还是金融监管，其最根本的关切就是对金融消费者的权益保护。金融消费者是金融业发展的基石，缺乏规制的混业经营有可能会撼动这块基石最根本的权益。举例而言，对于追求资金绝对安全、不想承担任何投资风险的普通储户而言，因为混业经营的银行投资证券或其他高风险的金融衍生业务失败而破产倒闭了，就像金融危机中轰然倒下的那些知名大银行那样，储户因此将拿不回存款或者全部存款时，实际的结果就是将这种混业经营的风险强加在了没有选择风险投资的金融消费者身上。无论你个人选择的金融产品是存款还是证券、信托，混业经营在某种程度上是将整个金融风险强加在了所有金融消费者身上，这对金融消费者是不公平的。
从法律角度而言，这种混业经营剥夺了金融消费者对风险交易的自主选择权，以至于最终会损害消费者最基本的财产安全权。当然，也包括金融消费者的知情权，因为银行没有义务定期告知普通储户它所从事的高风险金融业务，你甚至不知道钱是怎么被银行亏掉的，在经济学上这也被称作信息不对称。金融危机之后连带而起的很多金融诉讼的重要诉因就是这种信息的不对称。
[关键词]缺陷产品召回制度
一、缺陷产品召回制度的概述
缺陷产品召回制度是指在产品存在缺陷有危害消费者安全与健康的危险场合，如果经营者自行或经他人通知发现这一情况，经营者(包括产品的制造者)应主动将此具有危险的商品回收，以免使消费者实际权益遭受实际损害；如果经营者发现该危险,但却不加以处理，此时，为保护消费者权益，并维护消费者人身或财产安全，相关主管机关可强制经营者回收商品的制度。产品召回制度是为保护消费者的利益而设立的一种制度，不但有利于保护消费者的人身和财产安全，还有利于提高生产者与消费者的产品质量意识，促进企业提高技术改造水平。
召回制度始建于20世纪60年代的美国,后逐步推广到其他国家。欧盟各国、日本、加拿大、澳大利亚以及韩国等纷纷制定专门法律规定产品召回制度。缺陷产品召回制度在我国是舶来品,近几年中国产品在外国实现的召回有德豪润达召回在美国市场销售的50万个榨汁机,外国在中国的召回案有雀巢奶粉案、宜家公司召回法格拉德儿童椅案等。然而,一些国外生产者将其已在欧美发达国家出售的缺陷产品召回,却拒绝召回已在我国出售的同型号产品，比如东芝笔记本软件、三菱帕杰罗汽车事件，我国都受到了不平待遇。出现这种现象的根源是由于立法差异。美国等一些发达国家拥有较完备的缺陷产品召回法律制度,而我国在此方面的立法几乎是空白。这让我们清晰地看到中国法律对消费者权益保护的缺陷。
二、我国缺陷产品召回制度立法与实践现状分析
美国发达的产品召回制度建立在《消费者产品安全法》(CPSA)、《儿童安全保护法》(CSPA)、《食品、药品及化妆品法》(FDCA)等联邦法律上,其召回制度从厂商报告、评估分级到最后的实施召回都有严密法律依据。
从我国现行立法看,涉及缺陷产品召回制度的法律规范主要有《消费者权益保护法》、《上海市消费者保护条例》以及《缺陷汽车产品召回管理规定》等。近年来，实践中产品召回的案例也时有发生。比如国家强制召回的：2002年7月,国家质检总局公告,对当年第二季度国家监督抽查中，家庭及类似用途插头插座产品质量存在严重问题的，予以强制收回。经营者主动实施召回的:2003年11月23日,京粮集团宣布,对该集团下属的古船油脂公司当年9月11日、13日、15日所生产的“火鸟色拉油”予以召回。
但是从我国缺陷产品召回的立法与实践现状看,目前还存在很多问题，比如：
首先，现行规范适用范围狭窄,效力层次低下,缺乏可操作性。
目前,关于产品召回制度,我国没有在全国范围内统一实施的基本法律。有人认为《消费者权益保护法》已经对产品召回制度作了规定,《消费者权益保护法》第十八条规定:“..经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷,即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的,应当立即向有关行政部门报告和告知消费者,并采取防止危害发生的措施。”这条规定是我们建立缺陷产品召回制度的基础之一。但是，但对“防止危害发生的措施”缺乏具体的操作程序,比如向哪个具体行政部门报告,采取什么方式告知消费者,应当采取哪些措施防止危害的发生等等，都没有具体的说明。所以即使承认该条是有关缺陷产品召回的规定，但其对召回的管理主体、召回的程序等都没有作出明确规定。另外在“法律责任”一章中,也没有规定违反第18条的告知义务和采取防范措施义务的经营者所应承担的相关法律责任。
《上海市消费者保护条例》在第三十三条规定:“经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷,即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对消费者人身、财产安全造成危害的,应当立即中止、停止出售该商品或者提供该项服务;商品已售出的,应当采取紧急措施告知消费者,并召回该商品进行修理、更换或者销毁,同时应当向有关行政管理部门和行业协会报告。经营者提供的商品或者服务存在前款所列严重缺陷,且经营者未采取前款规定的措施的,有关行政管理部门应当依法要求经营者立即中止、停止出售该商品或者提供服务,对已售出的商品采取召回措施。市消费者协会发现商品或者服务存在严重缺陷的,可以向有关行政管理部门提出相应的建议。”这条规定比《消费者权益保护法》的规定有所进步,它明确使用了“产品召回”的概念,内容规定上也稍微详细一些。但具体规定仍然十分粗略,原则性较强,缺乏可操作性。比如对于如何告知消费者，怎样评价经营者是否尽到全部义务，是否隐瞒和懈怠，违反该义务应承担什么样的法律后果等问题，都没有做出全面的规定。而且作为我国首个将召回制度明确列入条文的地方性法规,该条例仅适用于上海市,适用地域范围狭窄,效力层次较低。
《缺陷汽车产品召回管理规定》是我国第一个真正意义上的缺陷产品召回制度。该规定明确界定了缺陷汽车产品、缺陷汽车产品召回等概念,并对召回义务主体、召回管理主体、召回程序、法律责任等都作出了详细、完整的规定。但它属于部门规章，法律效率较低，其适用范围仅限于汽车产品,将其他产品排除在外，因而具有很大局限性，不能普遍地解决缺陷产品召回问题。
其次，对“缺陷产品”的认定，以及怎么召回，召回的程序、方式、主体等问题上，尚未有明晰合理的方案。理论界也涌现出各种制度构想。
三、完善我国缺陷产品召回制度的对策建议
1.完善已有的相关法律
目前我国缺陷产品召回制度法律依据相当粗疏和牵强,现有《产品质量法》、《消费者权益保护法》仍有许多方面需要完善,而且这种完善要照顾到整个立法的统一与协调,不能重复规定,要有各自的侧重点,以便与将来制定的专门的缺陷产品召回法规相互呼应,共同建立起立体的缺陷产品召回法律制度。在缺陷产品召回立法方向上,有学者指出应当先建立一般产品召回制度,再由有关部门进一步细化其中某些特殊商品的规定,一般规定与特殊规定相结合,既有原则性,又有可操作性。但是一般规定的制定比较复杂而且历时较长，现实生活中不断出现的产品质量问题急需我们有保护的措施出台。有学者认为,应以一部或几部法律为核心,以针对特殊产品的立法为辅助,建立我国缺陷产品召回法。本文认为此种想法不妨一试。具体来说,可以先在某些特殊商品上制定缺陷产品召回制度,再由较低的立法级别向较高的立法级别发展,制定一般产品召回制度。这是一种适合我国国情的立法发展路线,而且当前的缺陷产品召回立法也正有这种趋向。
2.相关召回制度的完善
（1）召回对象
召回对象是“缺陷产品”。毋庸置疑，产品存在缺陷是被召回的前提。但是何种商品存在缺陷？产品的缺陷标准如何判定则是十分困难的。结合我国实际情况,本文认为,界定产品缺陷不仅要符合我国经济发展水平,而且要有前瞻性观念;既注意消费品的内在特性,又关注消费品的外在特性;既要考虑产品质量的共性要求,又要符合不同产品的差异性特征。我国的缺陷产品定义不妨参照我国《缺陷汽车产品召回管理规定》,不符合产品质量中有关国家标准、行业标准的即可认定为缺陷产品,但是符合国家标准的产品，一旦出现其他质量问题，不能因为产品符合该类标准而主张免责。
缺陷达到什么程度和标准才适用召回的规定？一般情况下，召回遵循以下两个原则：一是自愿召回原则：凡是制造商认为其产品在设计上或生产过程中存在着危及人身安全或财产安全的不合理的危险时，就可以主动召回其产品；二是强制性原则：只要产品存在缺陷就必须无条件召回或者强令召回。有学者认为：判定某项产品是否存在缺陷可依据国际公约例如关于人身伤亡的产品责任的欧洲公约和外国立法例如美国的统一产品责任法，并结合我国具体国情制定出适用于我国的产品缺陷标准。当然这个缺陷标准不得与我国现行的产品质量法等相雷同以防出现法律规范之间的冲突。
（2）缺陷产品召回的方式
召回的方式很多，一般最常见的有免费维修、更换、撤回等。免费维修是指生产者或销售者免费对已售出的缺陷产品进行检修与维护。更换是指对同种产品、零部件进行更换或对老产品、零部件升级换代。免费维修和更换的目的都是消除产品的质量隐患,防止事故发生。撤回是指全部收回尚未出售的缺陷产品。还有一种召回方式是“退赔”。这种方式一般只有在产品存在严重的质量缺陷,无法通过维修和更换来弥补的情况下用。在实践中，应根据具体情况，灵活运用以上这些方式。
这里需要注意的是：“产品召回”不同于“三包”。《消费者权益保护法》第23条规定：“生产者、销售者应当按照国家规定和与消费者的约定对产品实行三包,即包修、包换、包退。”三包仅仅适用于消费者向生产者、销售者提出“三包”要求以后才发生,而“产品召回”有可能是生产者或销售者主动实施的。其次,“产品召回”是不管产品是否被出售，只要存在缺陷，都无差别回收以消除对社会安全的威胁,是一种预防损害发生的制度。而“三包”是为了补救产品出现的问题,且这些产品都是已经通过销售渠道到达消费者的。最后,在责任承担方面，两者也不同。生产者违反“三包”义务,承担的是对特定消费者的损害赔偿责任或者违约责任。而违反产品召回义务,承担的是经济法上的责任,包括民事责任、行政责任和刑事责任等多种责任形式。
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论文关键词：消费者；安全保障权；经营者；法定义务；损害赔偿责任
消费者安全保障权是消费者最基本的权利，是消费者行使其它一切权利的前提。从历史演化的角度看。消费者权益保护法中规定的消费者权利在传统上大多属于交易当事人自治的范围，为了充分保护消费者的利益，许多国家将这些权利法定化，这充分体现了国家对消费者特殊保护的立场。然而，在社会生活中仍然存在着消费者安全保障权受到侵害的现象，对此，消费者应该运用法律手段来保护自身的利益。
一、消费者的权益
消费者安全保障权是消费者最基本的权利，它包括人身安全权和财产安全权。其中消费者的人身安全权是指消费者生命健康安全权，即消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有保持身体各器官及其机能的完整以及生命不受危害的权利，它是享有其他权利的基础。而消费者的财产安全权是指消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有财产安全不受损害的权利，这里的财产安全既包括购买、使用商品本身的安全和接受服务所涉及商品本身的安全也包括它们对于其他财产的安全。例如，消费者购买电视机，不仅有权要求保障该电视机本身的安全而且还有权要求保障该电视机对于周围其他财产的安全，不因爆炸、燃烧等造成家具、房子的损失。由于财产安全涉及到消费者生活的物质基础，与消费者的基本生活条件息息相关，因此，消费者的财产安全权同样是消费者不可或缺的基本权利，同人身安全权一起构成了消费者安全保障权的完整内容。
消费者安全保障权是实现其他一切权利的前提和保障。1993年10月31日第八届全国人大常委会第四次会议通过了《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)，该法第7条规定“消费者购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”，该条第2款规定“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”。另外，《消费者权益保护法》第ll条规定“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”。随着市场经济的繁荣和科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者自身无法判断商品品质，不得不依赖于生产者。而各种推销、宣传、广告的采用，使消费者实际上处于完全盲目的状态。听任生产者、经营者的摆布。因此，在现达的市场经济条件下，生产者、经营者与消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支配与被支配的关系。由于大量消费品的涌现，各种服务形式出现，侵犯消费者人身、财产安全的事故时有发生，从而使消费者成为极易受到侵害的弱者。正是这样，《消费者权益保护法》应运而生，这是一部侧重权利保护的法律，是基于消费者的弱势地位而赋予其一定的权利。我国《消费者权益保护法》明确消费者安全保障权与其他法律上的权利一样，是主体依法可以为一定行为或不为一定行为，或者要求他人为一定行为或不为一定行为，以满足自身利益的资格可能性，是消费者利益在法律上的表现。从历史演化的角度看，《消费者权益保护法》中规定的消费者的各项权利在传统上大多属于交易当事人自治的范围，为了充分保护消费者的利益，国家将这些权利法定化。这充分体现了国家对消费者特殊保护的立场。
二、经营者的义务
经营者的义务主要包括基于法律直接规定而产生的义务和基于合同而产生的约定义务及合同随附义务。前者是法定义务，《消费者权益保护法》明确规定“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者做出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者服务的方法以及防止危害发生的方法。”从上述条款中可以看出，经营者对消费者承担的安全保障是法定义务，经营者要确保提供的商品、服务本身的安全以及经营、服务场所的安全。后者是合同约定义务及随附义务，依据《中华人民共和国合同法》第60条的规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。”可以看出，只要不违反法律规定，不损害国家、集体的利益，可以通过合同约定经营者承担比法律规定更为严格的义务。
经营者的法定义务和约定义务虽然性质不同，但彼此密切联系，共同构成保障消费者安全的完整义务体系。它们之间的关系主要表现为两个方面。
第一，约定义务不得与强制性法定义务相抵触，即经营者不能通过合同约定排除其依法应该承担的强制义务。当合同约定与法定义务相抵触时，该约定义务无效。《消费者权益保护法》第24条明确规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”第二，法定义务是法律对经营者最起码的要求，消费者可以与经营者通过合同约定经营者承担比法定义务更为严格的责任。如果经营者违反法定义务和约定义务，侵害消费者人身、财产安全，应该承担相应的法律责任。包括民事责任、行政责任和刑事责任。这反映了立法者采用多种法律手段调整消费者与经营者之间的关系，以利于对消费者权益的全面保护。
对此，《消费者权益法》第41条规定“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、护理费，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其抚养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从以上条款可以看出，对于受害人经过治疗可以恢复健康的一般伤害，应从实际出发赔偿必要的医疗费、治疗期间的护理费以及因误工减少的收人等费用。而致人残疾导致消费者劳动能力部分或者全部丧失的，必须支付残疾者生活自助费以及由其抚养的人的必需生活费。这体现了消费者权益保护法》对消费者的特殊保护，是我国损害赔偿制度立法的重大突破。
三、消费者安全保障权的保护
在社会生活中我们会遇到侵害消费者安全保障权现象，例如，旅客住店被第三人杀害或财物被盗；游客在公园或者旅游景点遭遇抢劫等。这种在第三人介人或者消费者存在一定过错而致消费者人身、财产损害时，经营者是否应当承担民事责任，我们可以通过两个案例进行分析。案例一，2000年l1月l1日6时，涂某来到被告中国农业银行南昌市洪城支行所属的洪城大市场分理处存款，刚办完存款手续，犯罪分子华敏(已被判处死刑并已执行)持枪冲进营业大厅实施抢劫，并杀害了储户徐某和涂某。
关键词：惩罚性赔偿制度；行为法经济学；金融消费者权益保护
我国《消费者权益保护法》（以下简称“消法”）第五十五条1第一款规定，在经营者有欺诈行为的情况下消费者的“增加赔偿”请求权。同时，该条第二款规定了经营者“明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”，消费者或者其他受害人的惩罚性赔偿请求权，并且明确使用了“惩罚性赔偿”这一提法，以立法形式结束了学术界对“我国消法中规定的多倍赔偿条款是否属于惩罚性赔偿”的争论。由于我国消法在金融领域的适用问题并未得到明确，学术界对消费者范畴的争论也从来未曾停止，导致惩罚性赔偿制度是否能够适用于金融消费领域存在巨大争议，行政执法与司法裁判目前均存在进退两难的局面：一方面，如果严格按照消法第二条之规定，以“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”为前提，金融领域中的许多常见行为，如购买银行理财产品等则无法被纳入到消法的保护范围中，惩罚性赔偿的适用存在诸多法律障碍；
另一方面，如果否定惩罚性赔偿制度在金融消费领域中的适用，面对目前在实务中较为多发的金融商品和服务经营者欺诈营销的情况，法律则颇有“束手无策”之感，金融消费者在面对具备极强专业性的金融机构时显得更为弱势。国务院法制办于2016年11月16日就《消费者权益保护法实施条例（送审稿）》（以下简称“《条例》”）向社会公开征求意见。相较于早前的征求意见稿，《条例》送审稿在第三章“消费者权利和经营者义务的特别规定”中，明确提出了“金融服务经营者应当依法保护金融消费者的财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、受教育权、受尊重权、信息安全权等合法权益”2，从立法意图上看即承认了金融消费者适用《条例》的权利。《条例》送审稿同时在第十七条对经营者提供商品或者服务时的欺诈行为做了列举，其中包括“经营者在提供金融商品或者服务过程中出现的欺诈金融消费者的行为”3。从上述立法脉络可以看出，《条例》送审稿欲将金融服务经营者的行为纳入到规制范围当中，若此版《条例》最终出台，则可以推知消法中规定的惩罚性赔偿条款同样可以适用于金融消费领域。
一、惩罚性赔偿制度在法学理论上的争议
惩罚性赔偿制度起源于普通法系，《布莱克法律词典》将惩罚性赔偿定义为：“是指当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时，（法庭）所判处的超过实际损害的部分。其目的在于通过处罚做坏事者或以被估计的损伤做例子对其他潜在的侵犯者产生威慑。”4关于惩罚性赔偿制度的功能，英美学者已有较多论述。一般而言，他们认为惩罚性赔偿具有惩罚、遏制、补偿与使私人协助执法四种基本功能，其他功能还包括了节约由国家财政支出的诉讼成本、补偿心灵痛苦、维持社会安宁等。其中，遏制作用又分为特别遏制与一般遏制。特别遏制是指遏制被告再犯相同的违法行为，一般遏制是指遏制其他人犯相同或相似的违法行为5。惩罚性赔偿制度的上述功能，是大陆法系国家进行制度移植的原因所在。但滥觞于普通法系的法律制度，在大陆法系国家往往会引发较大的理论争议，实践过程中也容易出现适用问题。
（一）惩罚性赔偿的法律责任类型惩罚性赔偿制度最大的争议为如何认定其属于何种法律责任类型。在我国，基本法律责任一般分为私法责任（民事责任）与公法责任（行政责任与刑事责任）。但按照大陆法系的民法传统，惩罚性赔偿制度是不符合民法基本原理的，这导致欧陆大部分国家基本上拒绝公开承认真正的惩罚性赔偿制度。这是由于按照传统的罗马法理论，在民事关系中，造成损害的一方必须赔偿受损一方的损失，但这种赔偿责任必须以对受害人造成的实际损害为限，但惩罚性赔偿制度则突破了这样的规则。从英美的实际判例中不乏有被告被判处超出比实际损害多得多的赔付案例。有德国学者认为，超出实际的赔偿实际上是授予了受害人“不当得利”的诉权，并认为法律将这种诉权授予私人是“危险的”，他们坚持此种涉及公共利益的共同规则应当交由公法来解决。换句话说，传统的大陆法系国家认为惩罚性赔偿制度是与私法中“平等”的基本理念相冲突的，而对于侵害消费者合法权益的欺诈行为，完全可以交由行政处罚（公权力）来解决。同样，惩罚性赔偿制度也迥异于行政责任与刑事责任，因为惩罚性赔偿金的产生是基于民事行为发生的，这些行为并不直接违反公法，也没有国家行政机关介入的余地。于是也有学者提出惩罚性赔偿金是一种新型的，既不属于功法也不属于司法的独特责任，其具备“私法社会化”的属性。如王利明教授认为，惩罚性赔偿在私人协助执法机构执法，完善社会管理机制方面具有重要作用6。
（二）惩罚性赔偿的道德风险惩罚性赔偿的一个重要问题是容易引发道德风险，即商品或服务的买受人是出于获取多倍赔偿为目的而“知假买假”。从实际情况来看，我国也确实出现了一批所谓的“职业打假人”，“知假买假”行为是否应该受到法律保护在我国的理论界与实务界引发了激烈争论。目前，《条例》送审稿第二条规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。”此条与消法相比增加了但书规定，将“以牟利为目的”的行为排除出条例保护范围，防止道德风险的立法意图较为明显。
（三）惩罚性赔偿的合理性问题由于普通法系国家没有对惩罚性赔偿制度设置上限，所以个案中经常出现“天价赔偿”情况，在美国甚至引发了是否违宪的争论7。虽然我国消法对惩罚性赔偿规定了上下限，但惩罚性赔偿制度的在个案中依然存在合理性难题。在我国，惩罚性制度的合理性难题在于法院的司法裁量权必须基于原告提出的赔偿请求，在具体案件中，原告通常会直接援引适用消法第五十五条之规定，要求被告赔偿商品的价款或者接受服务的费用的三倍。在此情况下，法院一般判决支持或不支持原告的诉求，在具体的赔偿数额确定上很少进行自由裁量，虽然客观上达到了整齐划一的裁判效果，但合理性却有待商榷。即使我国很难出现英美那样的天价赔偿案例，但由于消法对惩罚性的上限采用的是硬性设定的问题，并没有将被告的公司规模等因素考虑在内，也可能会出现某些实力雄厚的公司存在欺诈行为时只需要赔付原告消费者500元人民币的情况。这种情况下，惩罚性赔偿制度的功能就难以得到发挥。
二、从行为法经济学角度看惩罚性赔偿制度
行为法经济学，又称行为法律经济学，是法学与行为经济学的有机结合，它从行为经济学的角度对法律规则的内容和可能的实施效果进行解释和预测，通过法律规则的结构来消除个体偏见8。如美国学者凯斯?R.桑斯坦等就以行为法经济学理论为基础，对美国的惩罚性赔偿制度开展了一系列实证研究，并以此来寻找增加惩罚性赔偿制度的预期性的改革方式。虽然美国的惩罚性赔偿制度与我国的制度设计及适用环境有极大不同9，但桑斯坦等学者通过实证方式及行为法经济学分析而发现的某些具有一致性的规律，可以为我国惩罚性赔偿制度的立法设计提供一些改良的思路。桑斯坦等学者在其合著论文《对惩罚性赔偿金的评估（兼含对法律中的认知及评价的注释）》中试图寻找惩罚性赔偿的金额确定过于随意的原因以及回答“在何种程度上法律应该融合、限制陪审团的决定或者作出与陪审团的决定相反的规定”10这个问题。桑斯坦等人在论文中阐述了以下几个重要发现：
一是惩罚性赔偿案件中的惩罚程度与违反道德的程度保持高度一致。这种一致性不因性别、种族、收入、年龄以及教育程度等有所差别。由于欺诈故意或者欺诈行为会致人痛苦与不幸，这种致人痛苦与不幸首先是一种不道德，这种不道德在法律体系中的“映射”（mapping）则体现为被告必须受到应有的惩罚，并且法律还应采用更为有效的办法防止被告及其他潜在的违法者再次违法。实证结果表明个案中行为“不道德”的程度越高，被告受到惩罚的程度也会越严重
。二是现有的惩罚性赔偿制度中存在一种明显的“任意”，这种任意产生的原因是当法律系统用金钱做标准来衡量违法行为的应受惩罚程度时，上述的这种一致性会发生断裂。即使陪审团对被告欺诈故意的认定已经达成一致意见，但对于应该判令被告赔付多少金钱却很难达成一致，这是由于人们在将个人偏好以及价值转化为一定数量的金钱的过程中，难以避免地会产生认知困难。三是被告公司的规模、陪审团先前对补偿性赔偿金的裁定和原告的诉求等因素对于赔偿的数额会产生重大影响。充分的证据显示即使被告的行为对原告造成的伤害是等量的，但富有的被告会被陪审团判处支出高得多的赔偿金。而由于赔偿金在美国被分为补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金，补偿性赔偿金是为了弥补原告所受的损害而设，不具备惩罚性质，但补偿性赔偿金数额越高，惩罚性赔偿金也相应会越高。同理，原告要求的赔偿数额的高低，也会在很大程度上影响惩罚性赔偿金的裁定。由此，桑斯坦等提出了以下这些可能的改革措施：一是只让陪审团来负责裁定被告是否具备应受惩罚的欺诈故意，或者由陪审团对补偿性赔偿金额做出裁定。对于惩罚性赔偿金额的裁定，则交由主要由专家组成的行政实体，或者是被赋予了特定任务的准公共机构来负责裁定。二是在陪审团做出被告欺诈故意成立的情况下，交由法官来对惩罚性赔偿金的数额行使自由裁量权。但在这种情况下必须用同类案件的判例作为指引来限制法官在行使自由裁量权过程中有可能出现的任意性。
三、惩罚性赔偿制度在金融消费领域的适用
根据上述实证发现，结合惩罚性赔偿制度在我国的适用情况，笔者认为在金融消费领域，这一制度的适用可能会存在以下问题：从金融消费的特殊性考虑，由于金融消费不同于一般消费，其具有非实体性、风险性及风险传播性等特点，金融机构与金融消费者相比，机构的专业性更为突出，机构规模优势更为明显，个体金融消费者在这些庞然大物面前更显弱势。金融机构出于节约交易成本的目的，大多借助格式合同条款提供金融商品或服务。对于金融机构在实践中出现的欺诈营销、信息披露不及时全面等违法行为，不仅对个体金融消费者的合法权益造成损害，也由于格式合同的使用，对购买或使用同类金融商品或服务的消费人群造成了损害，这种损害具有极强的“扩散性”。2008年美国爆发的次贷危机正是金融机构违反适当性原则，违规销售次级贷款产品造成的。对惩罚性赔偿金规定上下限的做法，虽然在很大程度上避免了司法裁判的任意性，但同时也极大地损害了制度合理性。例如，在某些金融机构违反适当性原则进行欺诈营销，使老年消费者将养老金投于高风险金融产品中，最后导致消费者养老金全部亏损等较具代表性的案例中，若该消费者的养老金并不丰厚，即便采用三倍赔偿的方法进行惩罚，在没有考虑公司规模的情况下，这种“惩罚”恐怕很难达到遏制再犯的目的。同样，如果在欺诈营销行为成立的情况下，如果消费者购买金融产品的数额巨大，多个消费者对此提出集团诉讼，共同适用三倍惩罚的原则，则也有可能出现“天价赔偿”的情况，同样不利于制度价值的实现。从制度价值的实现层面考虑，惩罚性赔偿制度的设置初衷是通过增加违法成本，通过公民个人维权间接实现维护良好市场秩序的社会管理目标。然而，由于当前的立法设置是将个案惩罚性赔偿金全数判归消费者，同时，金融监管机构对违法金融机构可以进行罚款等行政处罚。惩罚性赔偿金弥补的是金融消费者所受的损失，罚款收归国库，主要起到震慑和遏制再犯的作用。个人和国家权威分别通过惩罚性赔偿制度和行政罚款得到了弥补，但受到违法行为影响的市场秩序并没有得到相应的弥补。恢复良好的市场秩序却需要庞大的人力物力作为支撑，仅靠个体消费者恐难达到立法者所希望的社会管理成效。
因此，笔者认为在金融消费领域，对惩罚性赔偿制度的立法设计可以考虑采用以下改良形式（如下图1所示）：图1金融消费领域惩罚性赔偿制度设计逻辑框架图首先应当区分补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金。将对欺诈故意的认知与道德认知协调起来，使补偿性赔偿金与民事责任中的赔偿义务相对应，用于赔偿欺诈行为对金融消费者造成的损失，这种损失包括直接损失和间接损失，也应当包括金融消费者在寻求救济过程中付出的各种费用。这样的制度设计能保持案件对惩罚性故意的认同一致性。其次，惩罚性赔偿金额不应设置上限，也不应单纯由原告消费者的诉求来决定，而应交由具备专业知识、能够综合把握案件判决结果对同类案件及社会影响的法官进行自由裁量，具体的赔偿数额应结合个案具体情况作出裁定。法官在做出惩罚性赔偿金数额裁定的过程中，应充分考虑被告公司的规模、补偿性赔偿金的数量、原告的诉求、欺诈行为被发现的可能性等因素。为了最大程度地减少将个人偏好以及价值转化为一定数量的金钱的过程中的认知困难。
同时，也必需充分发挥案例的指引作用，或综合考虑在充分总结不同案件类型的情况下惩罚性赔偿量化指引，以指导不同地区的法官对类似案件作出类似判决。再次，设立由政府主管的专项公益基金，惩罚性赔偿金先统一由国家收缴，并交予公益基金统筹管理。根据实践需要，公益基金一部分可用于补偿受害消费者，一部分用于先行赔付同类案件的金融消费者并帮助其维权，以恢复受到损害的市场秩序。另外，还可授权独立的消费者保护组织或行业性消费者保护组织将资金用于普及金融知识、开展金融消费者教育等公益活动中。如作为大陆法系典型代表的德国在吸收惩罚性赔偿制度时，就结合自身法律传统对该制度进行了改革。其《反不正当竞争法》第10条规定了利益收缴制度，即被告以损及众多消费者为代价获取利润的，工商利益或独立的职业利益促进团体、消费者保护组织、工业或商业工会或手工业工会这些适格团体有权诉请法院判令行为人将该利润上缴给联邦财政。美国的集体公益罚金制度也是对惩罚性赔偿制度的改良，是指被告因对原告所代表的集体施加了过分的侵犯，而被原告提出的诉请，由被告承担的带有惩罚性地赔偿原告所代表的集体遭受全部或者部分损害的责任11。这就避免了惩罚性赔偿制度所造成的道德风险，更广泛地保护了金融消费者的合法权益，同时也能较好地发挥消费者组织等公益团体的作用，起到一举多得的效果。
参考文献：
[1][美]凯斯?R.桑斯坦主编，涂永前等译.行为法律经济学.北京大学出版社，2006年版.
[2]杨立新.《消费者权益保护法》规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施.清华法学，2010(3).
[3]王利明.惩罚性赔偿研究.中国社会科学，2000(4).
[4]李友根.美国惩罚性赔偿制度的宪法争论———过重罚金条款与我国的惩罚性赔偿制度.法学论坛，2013(3).
内容提要:当下中国的消费方式多种多样，预付费消费作为其中的一种，为消费者带来了优惠与方便的同时也带来了许多的困惑和问题。预付费消费本质上既是服务消费合同又是预付格式合同，正因为预付费消费的这种性质以及预付费消费中消费者权利的行使受到市场风险、道德风险以及法律风险的制约，致使消费者权益的保障变得尤为苍白无力与不堪一击。因此，通过现实的具体情况和理论基础的支持，从道德论、解释论与立法论的角度构建保护消费者权益的措施是应对预付费消费中消费者权利受损与地位不利的有效途径。
随着货币发展不断渗入，科学技术含量与物质生产力的极大提升，人们的消费观念已经发生了难以置信的变化，整个社会经济在经济自由、刺激经济内需、打造上帝等建立消费型社会时代观的熏陶下，各种各样的新型消费方式顺势而出，预付费消费更是一呼百应，迅速铺展而来。如今，在美容美发，洗车、健身、网络、医疗、各种球会、商会、电信等服务领域，预付费消费已成为一种非常普遍的消费模式，其在给消费者带来优惠与方便的同时，也为消费者带来了问题和困惑，预付费消费中存在的市场风险、道德风险与法律风险致使消费者权益的行使变得极为脆弱。
一、预付费消费的性质及消费者的法律地位
预付费消费也称提前消费，指消费者为了特定的商品或服务向经营者预先交付一定的费用，从经营者处获取会员卡（内部成员卡），并依会员（内部成员）资格按次或按期享受商品或服务的一种新型消费方式。
预付费消费中消费者既可享用便利，省却每次交付现金的麻烦，又能得到价格上的优惠，而经营者可以一次性收取大额资金，能较快回笼经营成本并可长期拥有固定客户，这种共赢的特征正是其得到迅速发展的最大原因。通过现有的司法实务经验以及市场的具体情况来看，常见的预付费消费可分为三类：一为定点式消费，如美容美发店、洗车场所、网络会所、球会等；二为定时式消费，如上述案例中王先生的健身活动，健身休闲中心通常是在固定的时间段安排健身活动，以保障有效的成果；三为定额式消费，如各种商场或超市发放的购物卡，购物卡的面额价值即为消费者的消费限度。
预付费消费是众多的新型消费方式中的一种，具有不同于其他消费方式的特征：其一，从会员（或成员，以下统一为会员）资格的取得上看，消费者欲取得预付费消费中的权利须以会员资格的取得为标准，而会员资格是在消费者与经营者之间直接产生的，不需要媒介机构如银行、证券机构等，会员资格的形成通常也需考虑消费者的民事行为能力，对于一些特殊的行业，为了保障消费者的切身利益和发展需求，可基于消费者的民事行为能力考虑是否给予消费者会员资格，如网络会所对未成年儿童的合理限制；其二，从消费者权利实现的限度来看，预付费消费的消费者权利并不是一次全部获得，而具有部分期待权的性质；其三，预付费消费是一种双方法律行为，消费者与经营者只有在双方意思表示一致时方可进入预付费消费的实质性阶段；其四，预付费消费具有单方风险性，经营者集中获取了权利而分散地承担义务，处于极为优势的地位，而消费者是以分散的方式获得权利，存在着很多不稳定的因素。[1]
预付费消费是在服务行业中产生的一种消费，消费者作为客户，为特定的服务目的而向经营者支付一定的金钱，购买经营者的商品、劳务，经营者则向消费者出售自己的商品项目，两者之间的这种关系已构成服务消费合同，在这层意义上，双方是一种相互平等地支付对价并相应获取权利的契约关系。另外，预付费消费是一种预付款合同，亦可称为非即时履行格式合同，由于此种消费的先交费后消费的特征，决定了经营者不可能一次性履行完其所有的义务，而是根据行业的具体情况按次或按期履行。严格意义上讲，预付费消费是一种单方非即时履行合同，消费者作为其中的一方提前履行其应承担的义务，在与经营者的对抗中处于明显不利，两者之间存在着地位的悬殊。同时，预付费消费亦是一种格式合同，其合同条款和内容通常表现和记载在会员卡中。会员卡是由经营者单方预先创设并重复使用的，是经营者为了吸引不特定多数的消费者，而以优惠条件发放会员卡的方式来与消费者达成协议，通常会做出一些利于己方而不利于对方的规定。但在一些特殊情况下，经营者会与消费者单独订立一个格式合同或载有格式条款的合同，而不是以会员卡的形式出现。此外，从经济学意义上讲，预付费消费是一种不完全合同，是在交易市场中信息不完全的情况下，合同双方在将来各种状态下的权利义务不可能完全规定在双方协议中的合同。市场信息是瞬息万变的，尤其是在权利享受还未确定的期待交易中，消费者被先天性地套上“弱势”的标牌，故而，经营者往往凭借自身的优势凌驾于消费者之上，消费者信息的贫乏与权利意识的淡薄也使得消费者疲于自叹：一失足而成千古恨。
在预付费消费中，消费者的法律地位应该是清晰的，当属于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）中的消费者，享受《消法》赋予的各种权利，承担其基本义务。然而作为一种特殊的消费模式，消费者在其中的法律地位亦有特殊之处，基于以上对预付费消费性质的分析，首先，预付费消费中的消费者是服务消费合同中的买受人，消费者以金钱作价的方式（这也是消费者在服务消费合同中最为重要的义务）换取经营者相应的给付行为，通常情况下消费者的这种行为可视为债务人的行为，然而，消费者在预付费中却实施了先予行为，从而具有了债权人的某些权利和地位，即请求经营者提供特定的商品或服务的权利。其次，消费者是格式合同中的被提供方，提前交纳费用而分段地享受权利，承担着权利落空的风险，不但如此，作为格式合同的被提供方还被限制了作为一般消费者应有的基本权利，而不知不觉成为经营者通过格式合同制定霸王条款欺压的对象。[2]
二、消费者在预付费消费中的权利困境及其原因之探析
预付费消费兴起的同时也给消费者带来了困惑，消费者基于信赖利益而预先履行自己之义务，而这种信赖利益又完全被经营者所掌控，由此给消费者带来了极大的单方风险。根据调查，经营者收取消费者价款后消失的案件发生率极高，此类案例对消费者的损失最大的也最难以维权。甘肃省消费者协会于2008年4月16日至5月7日期间，以问卷调查和网上调查结合的形式开展的预付费消费调查活动的结果显示：有75．3％的消费者使用过消费卡进行消费，但使用的满意率仅为15．4％，其中最不满意的集中在美容美发、电信业务、网络等行业领域。（注：参见甘肃315维权网（http：／／www．gs315．org．cn／）。）笔者认为，消费者权利在预付费消费中遭受扼杀或限制的主要表现有：
其一，经营者利用“拖”与“跑”的方式损害消费者权益。在实践生活中经常看到有经营者在收取大量的会员费后就遁迹而无影无踪，笔者也曾遇到过这样的经历，笔者花了60元在一理发店办了一张会员卡，可享受十次的服务机会并可节省十多元钱和以后每次单付费用的时间与精力。笔者在享受服务之前就一次性将十次的服务费预先交给了理发店，因而也就产生了十次的服务期待权，然而就在笔者办理会员卡不到5个月时，该理发店消失一空，笔者自身的权益无处可保。经营者的消失让消费者的期待权落空，严重地损害了消费者的利益。理性地分析，经营者的“跑”有两种：一种是故意的“跑”，即以合法形式掩盖非法目的；而另一种是被迫的“跑”，即无害人之心却实有害人之果。因而，笔者所经历的该理发店可能是为了非法获取消费者的钱财而成立的，也可能是在成立之后而专以会员卡的形式骗取消费者的钱财，还可能是由于某种客观的原因如经营不善、租期届满、拆迁等原因而造成的，但这在事实上都给消费者带来了损失。此外，经营者利用“拖”的方式，即在企业或某个经济体成立之前，以各种优惠条件吸引消费者，在消费者交了钱之后，却以各种理由搪塞而迟迟不开业，造成消费者权利的“中空”，在定时的预付费消费中，这段期限的权利是否可以顺延，很多经营者是持否定态度的，“中空”也就成了“真空”。经营者还有一种策略为虚假承诺，即承诺消费者在入会后能够享受多么盈实的服务、多么实惠的价格，待消费者入会之后，得到的却是经营者的擅自提价，致使消费者上当受骗，后悔莫及。[3]
其二，经营者使用“四变”的方式侵害消费者的利益。例如：2009年3月王先生在某健身中心办理了一张健身卡，后来王先生发现该中心器材差，服务态度恶劣，要求退费被拒绝，后来该中心以装饰为由将所有会员转让他人，而新老板不承认转让之前的会员资格。“一变”为经营者服务质量变差了，王先生参与健身休闲中心的活动的目的在于依靠中心的健身器材与工作人员的指导来强身健体，但中心的健身器材与工作人员的服务态度让王先生感觉被忽悠，第一次健身的效益值100元，第二次就值70元，第三次就只值40元了，服务质量的下降迫使王先生作出了退会的要求；“二变”为钱变没了，即经营者利用霸王条款拒绝退还消费者的余额，就等于直接把消费者的钱没收了，王先生在要求退会退款时，健身休闲中心却主张当初达成的格式合同中的规定“会员一旦缴费，概不退还”，对此王先生无可奈何，却只能“空悲切，亦长恨”；“三变”为经营者主体变了，之前的会员资格也变没了。案例中健身休闲中心在变更经营主体后，承受其权利义务的新经营主体却否认了之前所有的会员资格，因而王先生等人也失去了其应享受的权利，消费者权利凭空被剥夺更加凸显了其在市场交易中的劣势地位；“四变”为消费者的“选择权”变没了，《消法》第9条第1款明确规定：“消费者享有自主选择商品和服务的权利”。但实际情况是，经营者虽以优惠条件吸引消费者参与会员制度，然而又极大地限制优惠的范围与消费的时间段与服务类型。中国甘肃移动在2009年年未针对学生开展了一次“预存60元送60元话费”活动，但是参加这次活动的所有人都被要求开通某一特定的业务并扣取5元的该业务第一个月的费用，中国甘肃移动捆绑其业务并强制消费的行为严重地剥夺了消费者的选择权，侵害了消费者的财产权。
其三，经营者肆意泄露消费者的隐私。在预付费消费的领域中，有些行业如电信部门、球会、大商场均会要求登记消费者的个人信息，这些企业为了经营与审查身份的需要可以登记消费者的个人信息，但个人信息作为消费者最基本的隐私，经营者有义务保障个人信息的安全，但近些年来，消费者个人信息外泄问题日趋严重，甚有愈演愈烈之趋势，经营者为了获取大量利益也肆无忌惮地利用或擅自使用消费者的个人信息的现象广为存在。为了打击这种行为，立法从刑法上对此进行了规制，在《刑法修正案七》中，电信、金融、国家机关等单位的工作人员若出售或非法提供公民个人信息给他人，情节严重的将受到刑事处罚（注：参见《中华人民共和国刑法修正案（七）》第7条。），而在刚通过不久并于2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》中（注：参见《中华人民共和国侵权责任法》第2条。），隐私已作为公民的一项基本民事权益列入其中。[4]
其四，消费者维权难。无救济则无权利，在我国许多法律中都规定了救济的途径、方式与程序。但在预付费消费中，消费者如何维权于法无据。如经营者在骗取钱财后就蒸发了，侵权者跑了，未有明确的被告何以立案？又如前案例中的王先生，有什么证据能够证明自己是健身休闲中心的会员？法院会承认会员卡的证据效力吗？即使承认，仅仅依靠会员卡就能证明消费者的会员资格，就能证明消费者所享有的特殊权利吗？还有一个很客观的问题在于，面对如此庞大的消费者群，而我国司法资源却有限的情况下，消费者权益纠纷案例全交由法院处理不仅消耗了司法的有限资源，而且增加了消费者解决权益纠纷案件的成本，而这又成为消费者是否选择诉讼救济的困扰。
消费者权利发展至今，有着与其他权利一样的发展历程，但更具艰辛与曲折。由于市场机制不完善、法律本身的滞后性以及消费者对权利认识的不同程度等因素的存在，消费者权利发展本身就十分复杂，继而，在预付费消费这种新型消费模式中，更多复杂的新因素渗入到消费过程中，给消费者权利的保护增添了几分新的挑战。
首先，从市场风险看，信息不对称与经营者滥用市场优势地位是其中的两个主要问题，信息不对称一直以来都是阻碍消费者与经营者成为两个平等主体的重要因素，消费者在订立服务消费合同的过程中，只能通过经营者的介绍以及其他参与该服务的消费者的评价来判断服务的质量，而该存在利害关系的“证人证言”在证明力上会有多大的信服程度呢？撇开其不说，经营者的产品或服务的来源、经营者资格、经营状况、经营期限、债权债务状况，企业信誉度、工作人员的业务水平等都需要消费者花费较长的时间和精力去了解，而且消费者还应保证获得信息的可靠性，繁冗的工作必然会增加消费者获取信息的成本，或者说减少了消费者的相对利益。经营者滥用市场优势地位的现象如今亦很常见，经营者在市场中的优势地位从市场经济本身的特征来说并未有不合理之处，然而滥用优势地位就演变成了不合法行为，如案例中，健身休闲中心即滥用自己的优势地位对王先生提出的各项合理要求都不予理睬，甚至毫无根据地取消王先生的会员资格。再如水、电的消费，在市场中占有绝对支配地位的供水、供电等单位，其根据自身意愿的调价、调量都会大范围地影响消费者的正常生活，甚至造成社会不稳定的因素。
然后，从道德风险上看，诚信制度的缺失与企业社会责任的缺乏是两个最为根本的原因。信用制度的尚未建立是企业不诚信、经营者不诚信的根源，从国外的成功经验来看，在日本、美国、德国等国家都建立了信用制度，虽然各国对信用制度的规定有所不同，但对经营者的规定都有一个共同点：从严审查，从严处罚。根据国外的一项调查，信用体系制度的建立及其功能的发挥能创造5％的经济增长点，同时又能减少近30％的消费者权益纠纷案件。如是说，信用制度在我国的建立能有效地遏制当前存在的不当侵害消费者利益的行为，然而现实的问题在于，信用制度缘何在我国迟迟建立不起来？其一，市场经济发展的不完善导致市场失灵，从而容易促使经营者牺牲信用而追逐巨额利润；其二，作为一个传统的讲信用的国度，在近几十年中面临了一次严重的拜金主义的冲击，尤其是在新的市场规则中，人们所矜守的那份信用却不知如何起用，人们的这种有限理性也影印了生活中的有限信用；其三，诚实守信的成本极高而背信弃约的成本却很低廉。[5]在企业社会责任上，任何一个个体及经济组织体在从社会获利的同时都有回报社会的义务，美国学者carroll把企业的社会责任分为经济责任、法律责任、伦理责任与自愿责任四个层次，伦理责任作为企业社会责任的第三层次责任，要求企业在经营活动中应当诚实守信，尊重社会公共利益，不得为损害社会与他人利益的行为等内容。企业的伦理责任是一项强制责任，是企业必须履行的社会责任，任何一种企业责任的缺失都势必影响到消费者的切身利益。
最后，从法律风险上看，预付费消费中存在的最大问题在于法律制度的缺失。从法律的制定、法律的适用、法律的监管以及法律的救济上都可以窥探出消费者在预付费消费中的笈笈可危的地位。在立法上，预付费消费作为一种新型消费模式在《消法》上未有体现，《消法》从1993年颁布以来至今未曾修订，其作为一部体现国家意志的法律，不能及时摄涵保障全体消费者应有的期待权的规定，使得消费者在权利保护上失去了依据，在对这一问题的规制上，国务院曾经颁布过会员卡试用管理办法，但后来被废止，如今在预付费消费中对消费者的权利的保护仍然面临着法律的盲点。在适用法律上，无论是受害的消费者还是主持审判的法官，通常都是以《合同法》中的规定为其引据，而这不能从根本上维护消费者利益不受侵害，《合同法》在实践中亦难掩饰其力不从心的尴尬。经营者却常常利用格式合同对消费者的权利予以限制或加重消费者的义务，深层次意义上说，这也是经营者对其在市场中的优势地位滥用的结果，通过与消费者订立霸王条款来重现“沉默的大多数”。在监管上，在预付费消费中监管部门应如何实现对经营者的监管？而监管部门是否具备能力对经营者的经营状况、企业债务、企业信誉、经营者资质等一系列问题予以监管？经营者发行会员卡的行为是否应当管理？应当如何监管？又该由谁监管？这些问题如今都是极不明确的，因而消费者时刻都面临着无人可诉、无处可诉的风险。在法律救济上，我国现行的做法是由受害的消费者向消费者协会投诉或向法院提起诉讼，但前提是，消费者应当有明确的被告及充分的证据，而消费者在实践中往往很难满足这些要求，所有的这些风险势必影响消费者对自身权益的维护。
三、预付费消费中消费者权益保护之构建
《消法》的实施见证了中国市场经济的兴起与发展的全过程，经过十几年的探索，我国的市场经济取得了长足的进步，《消法》也以其坚定的历史使命始终履行着保护消费者合法权益、维护市场经济正常秩序的职责。面对市场经济中复杂多变的环境以及人们对消费的无限需求，踌躇满志的《消法》如今也只能步履蹒跚，凸显了其在当前适用上的窘困，消费者权益保护的“真空”对修订《消法》的重要性来说已不言而喻，故而，在《消法》修订呼声高涨的当下，应当明确规定预付费消费中消费者权益保护的制度并应强调保护措施。笔者认为，对消费者权益保护的构建应基于内功与外功两方面。内功上，消费者主要是加强自身的法律与权利意识，敢于同侵害自己权益的经营者抗衡；外功上，则可以从道德建设、现有法律的解释上以及法律创设层面上来强化对消费者权益的保护。
在权利内化上，消费者应加强自身法律意识的培养。法律意识不等于法律知识，法律意识应当是一种在内心能够引起共鸣的法律心理，虽然法律知识多的人并不一定代表法律意识就强，但不能由此而否定法律知识的扩展是增强法律意识的有效途径，根据调查，《消法》在众多法律中是最具有群众基础的，但真正了解《消法》的人却不多，对于预付费消费而言，消费者对自己依法所享有的权利显得更为茫然，因而，国家应当一方面充分利用现有法律人才优势与媒体优势加强法律宣传，而不应当仅仅停留在3·15层次上。另一方面，预付费消费案件如今极为普遍，司法机关亦应当选取一些经典的、具有普遍参考价值的案例对消费者予以启迪。权利意识从来都是伴随法律意识而不断提升的，消费者的法律意识替代不了权利意识，权利意识更多强调的是能够引起共鸣的一种法律行为，在“如临深渊”的预付费消费中，消费者应当警惕高诱惑的风险，避免一次投入较高的消费资本，亦应当掌握与经营者就消费的价格、期限、质量等方面签订的书面协议，更应当注意及时保护自己的合法权益，在发现有异常情况即向有关人员咨询或有关部门投诉。
在道德论上，一个企业或其他经济组织体欲取得长足的发展，所依靠的不仅仅是发展策略与产品服务质量，社会责任履行的好坏以及消费者的信赖程度都是必不可缺的因素。企业经营的目的在于长远的利润与发展，而从心理学角度上说，每个企业都具有“急功近利”的冲动，如何规避心理学上的这种矛盾：第一，企业或其他经济组织体须加强对自身的认识，经营者与消费者始终都是一对平等的经济主体，经济关系中的实质内容是平等交换，而不是通过逃避、欺诈等方式非法获利；第二，须加强对法律的认识，从法律的惩罚制度上来深化道德水平，法律责任作为企业社会责任的第二层次上的责任，在规制企业的产品或服务质量、经营活动等方面作用重大；第三，须加强对消费者的认识，要取得消费者的信赖，经营者应当尊重消费者的权利，遵守社会公德，不恶意欺骗，不虚假承诺。同时，要实质上地恢复信用制度，在我国，导致背信弃约成本如此低廉的原因正在于缥缈的信用制度抹退了经营者不信用的色彩，让经营者无法曝光。信用制度的建立亦是立法上的问题，但笔者将其纳入到道德伦理中，其原因为中国的“儒”商文化极为重视信用，近几十年人们对信用所表现的失望在于信用的迷失而不是缺失，建立信用制度只在于帮助信用本身尽快归位，重塑信用文化，信用制度建立的关键有四：一为信用制度应是全国统一的，所有的公司企业都是平等一致的，所有的经营者与消费者都是无任何歧视和差别的；二为信用制度应是分层次管理的，我国辐员广、人口多，经营者“熙熙攘攘”，散布在每一片土地，实行分层次的信用管理制度是最为有效的；三为信用制度应是公开透明的，对预付费消费中的经营者要建立专门的信用档案并定期予以披露，将损害消费者权益的企业及其经营者纳入“黑名单”并公之于众；四为信用信息应是可交换可共享的，此规定在于限制不法经营者“流窜作案”。
在解释论上，预付费消费是一种比较复杂的消费模式，而且在不断地变换新方式、出现新情况，因而不可能把所有可能出现的问题都明确规定下来，这就需要司法工作人员利用已存在的法律或通过颁布司法解释的方式解决问题。从最高法院来说，一方面可以主动地针对社会频发而法律未规定的情况制定相应的关于《消法》的司法解释；另一方面则可以根据地方性法院的报请就案例中的疑难问题专予批复。从地方性法院来说，针对预付费消费这种案件，总结司法实践常见的类型，可以从《民法通则》、《合同法》、《消法》等法律的具体条文上施以适用上的解释。在合同法上，预付费消费是一种预付格式合同关系，根据《合同法》第40条，41条关于格式合同的规定，若经营者免除自身责任，加重消费者责任或排除消费者主要权利的，则经营者与消费者之间的预付格式合同无效，此规定在《消法》第24条中亦有体现。此外，还可以参照《合同法》中关于委托合同的规定，消费者委托经营者为自己提供服务的，经营者应当亲自提供服务，而不能未经得消费者同意即转由第三方提供服务，这是《合同法》第400条的规定。再根据《合同法》第410条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。在预付费消费中引入此规定，一是为了消费者与经营者根据实际情况来选择合同是否继续履行；二是为消费者余额的退还提供了根据，在委托关系中，委托费用是归委托方所有的，受托方只能根据所处理的委托事务获取相应的份额，固然，为了稳定消费者与经营者之间的交易关系，可以将消费者与经营者的“任意解除权”限制在合理范围之内。在民法上，存在一类案件涉及企业变更经营主体之后，消费者的权利该如何顺利实现以及在特许店与加盟店的关系中，加盟店的会员能否向特许店索取赔偿的问题，针对此类案件，民法中明确规定了企业的权利义务由其承受人享受与履行，而加盟店与特许店虽然是各自独立的，但两者之间存在着内部的关联，特许店作为一总店，应当对外承担分店即加盟店所要承担的责任。《消法》上，对于经营者虚构事实、虚假承诺、恶意逃避等欺诈的行为，则应根据《消法》第49条的规定，对经营者施以惩罚性赔偿。总之，对这些已存在的法律规定予以合理的适用，能有效促使消费者权益得以保护。
在立法论上，当前的主要任务在于尽快修改《消法》，并在《消法》中明确预付费消费的规定，预付费消费是目前比较容易出问题的一种新型消费模式，因而对其在《消法》中的规定应当尽量具体：第一，对预付费消费经营者的发卡行为应当有条件的限制，每个经营者都有选择经营方式的自由，若要采取发卡的方式经营，首先应当到其登记机关申请，在登记机关证明、核实并登记经营者及其企业的详细资料后，由登记机关出具《会员制度许可证》并送交当地的消费者协会，然后由申请者向消协缴纳一定的风险保证金，该风险保证金全部纳入专门的风险保证金账户，最后由消协相关负责人在《会员制度许可证》上签字盖章，申请者即可实施发卡行为；第二，建立行业协会，规范行业标准，并制定行业公约。行业公约是行业各成员共同协商共同遵守的用以规范成员权利义务的协议，该协议应明确经营者在发卡的同时须如实向消费者告知企业的基本信息，如经营资质、企业信誉、经营期限、经营状况等。另外，行业协会对行业成员实施监督，对于出现异常情况的行业成员，行业协会一方面要给予指导，另一方面则要给予警示，使预付费消费中的消费者能及时采取相应的措施以保护自己的合法权益；第三，建立集体诉讼制度，无论是预付费消费还是其他类型的消费，消费者个人提起诉讼的成本都是极大的，但赋予消协提起集体诉讼的权利不但可以节约大量的诉讼成本，而且为那些害怕诉讼的消费者提供了一条处理纠纷的有效途径；[3]第四，建立经营者承诺制度。对于一些消费者与经营者有意愿继续履行消费服务合同的纠纷案件，在消费者或消费者协会代表消费者对经营者提起诉讼后，经营者可以承诺在法院认可的期限内向法院提供担保并采取相关措施消除给消费者带来的不利影响，消费者有损失的，并应当赔偿其损失。法院通过此制度一方面可以最大程度地满足消费者与经营者双方的利益主张，另一方面以最小程度的司法成本极大地提高了解决预付费消费权益纠纷案件的效率。
结语
预付费消费中消费者权益面临的风险是多方面的，既有市场的风险，也有道德的风险，更有法律的风险，而且这种新型消费模式在时代不断进步的过程中又非常容易渗入其他的风险因素，面对这种复杂多变的环境，仅仅通过法律的创设是不足以保护消费者权益的，还应当根据实践中的具体情况，以道德论为基点、解释论为突破口、立法论为根本的三维方法充分有效地构建对预付费消费中消费者权益的保护。
注释:
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一、美银案例概况、CFPB成立背景及主要做法
（一）美银案例概况
CFPB称，2010-2012年间，美国银行向消费者推销了两种信用保护附加服务，该服务允许消费者在失去工作或面临其他经济困境时获得部分卡债减免，电话销售员通常会就这些产品进行误导性宣传;同时该行还在2000年-2011年期间违法向190万个账户收取信用检查和报告服务费，但并未提供服务。对此，美国银行没有承认也没有否认违规操作，只是声称已在2011年12月停止销售身份信息防盗产品，在2012年8月停止上述支付保护产品，并已向大部分相关消费者退款。最终，美国银行与CFPB和OCC达成和解，即美国银行向CFPB和OCC分别支付2000万美元和2500万美元罚金，其余7.27亿美元退还给消费者。美国银行最后还表示，其对消费者承诺的退款金额实际为7.38亿美元，要大于和解中达成的金额。此次和解是美国金融监管机构在信用卡附加服务方面赢得的最大一宗和解案，CFPB在和解中要求的退款金额也为历史之最。
（二）CFPB成立的背景
2008年国际金融危机凸显金融消费者权益保护不足。危机发生后，以美、英为代表的发达国家和一些国际金融组织充分认识到保护金融消费者权益对于维护社会公众对金融体系的信心和金融体系稳定的重要性，忽视对金融消费者的保护，会破坏金融机构赖以发展的公众基础，从而危及整个金融稳定乃至社会稳定。因此，有关国际组织和政府纷纷通过改革相关立法和监管体制，进一步加强金融消费者保护，以修复现行金融监管体制的制度性缺陷，使得金融消费权益保护与宏观审慎管理、微观审慎监管成为金融改革的三条主线。2010年4月英国拆分金融服务监管局，成立金融市场行为监管局，履行金融消费者保护职责。2010年7月21日，美国颁布了20世纪30年代以来最全面、最严厉的金融改革法案――《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》，这部法律从根本上改变了美国现有金融监管格局，对金融消费者权益保护做了全面规定，并整合原本四分五裂的个人消费者保护体系，在美联储内部设立了一个专业性消费者保护机构――金融消费者保护局，即CFPB。该法的实施对美国金融体系产生了强烈冲击，并将影响全球金融监管改革的下一步走向。
（三）CFPB的主要做法
1.出台全方位的消费者保护规则。CFPB已经颁布诸多规则，比如更新IT系统、修改业务流程、相关员工培训等，涉及住房按揭贷款、学生贷款、电子汇兑、信用报告等领域，每颁布一项规定，都对推动金融消费者权益保护起到了积极作用。
2.加大问责和处罚力度。通过派驻“金融警察”、永久性查帐和内部营运督导以及约谈公司主管等方式，对联邦金融机构侵害消费者权益的行为予以制裁，加大对违规行为的问责力度。CFPB从2011年中期开始运营至今已就信用卡附加产品违规方面开出5张巨额罚单（包含罚款和退款，下同），其中2012年7月向美国第一资本金融公司开出2.1亿美元罚单，2013年9月向美国第一大银行摩根大通开出3.89亿美元罚单。此外还对“美国运通”、“发现金融服务”等行业巨头课以罚款。
3.建立网络投诉机制。CFPB建立了网络投诉机制，消费者可通过CFPB网站提交投诉，并可查阅投诉受理进程，目前受理的投诉主要是在银行账户和服务、信用卡、信用报告、转账、住房按揭贷款等领域。网站上还有专门鼓励机构内部人士“爆料”的相关内容。
4.提高信息透明度。CFPB要求对包括信用卡和抵押贷款在内的金融产品成本、杠杆率、风险状况以及消费者应明确知晓的事项进行及时披露。确定金融理财产品的合理杠杆率并以此为标准，其他越过合理杠杆率的产品会受到更多的监督。
5.进行金融消费者保护监测和研究。CPFB内部专设研究部门，研究、分析并报告金融市场上有关金融消费者产品和服务的现状和未来发展趋势。研究重点分为两类。一是金融机构在执行金融消费者权益保护法规方面的情况，包括其他联邦机构、法院、投诉等涉及的同类问题。二是金融消费者保护问题的分析。此类报告向消费者介绍金融产品和服务的特征、成本、收益和风险，保障消费者的充分知情权，同时，报告还披露金融产品和服务交易的管理情况，包括产品和服务的成本、费用及数据处理等。
二、对我国的启示
（一）为维护金融稳定，应进一步加大金融消费权益保护的法制建设力度。金融市场上，作为市场交易的双方，金融机构的稳健经营和金融消费者的权益保护是金融业稳健发展的两个方面，有着不可分割的联系。随着我国金融产品和服务形式的多样化、差异化发展，金融消费日益渗透到社会公众日常生活领域。由于违规成本低，各地金融消费纠纷日益增多。上海高院《2013年度上海法院金融商事审判白皮书》显示，金融机构违规经营包括期货公司以委托理财为名违规从事融资业务;保险公司放任他人代被保险人签名造成合同无效;银行在办理消费信贷业务时捆绑销售保险产品，金融机构员工为完成销售任务进行不当宣传和推销，为促成交易放任借款人提供虚假信息等。这些纠纷大大损害了金融业的社会形象和社会信誉，侵蚀了金融机构稳健经营的基础。而长期以来，我国金融监管制度主要是站在金融机构的角度来设计，对金融消费权益保护缺乏系统、规范的制度建设，至今没有一部专门的法律法规。新修订的、被寄予厚望的《消费者权益保护法》只字未提金融消费权益保护，其中笼统涉及的“有关国家机关应当依照法律、法规的规定，惩处经营者在提供商品和服务中侵害消费者合法权益的违法犯罪行为”，也因缺乏金融领域下位法的配套而成了“空中楼阁”。导致各个监管机构正在推进的金融消费权益保护工作，因缺少法律法规的强力支撑显得约束不足、惩处无力。国际国内经验教训告诉我们，金融消费权益保护的法制建设已十分迫切。
（二）为维护社会稳定，应进一步加大金融消费权益保护的工作力度。美国银行因为“误导性宣传”、“欺骗性销售”、“不合理收费”等理由便遭来巨额处罚，折射了美国纠维金融业社会形象、稳定金融业社会公众基础的坚定决心。正如CFPB负责人理查德・科德雷所说：“我们一直就企业的信用卡附加产品违规行为发出警告”，“美国银行既欺骗消费者，又对不佳的服务进行不合理收费。我们不会容忍这些行为，并将在惩罚市场中无理对待消费者的企业继续保持警觉”。反观国内，金融机构侵犯消费者权益的案例越来越多。上海高院白皮书显示，2010年-2013年，上海法院受理一审涉金融消费权益纠纷案件59181件，占同期一审金融商事收案总数的61%，且收案数量呈逐年飙升态势，如2010年-2013年汽车消费贷款纠纷案件数量分别为70件、155件、6037件、7097件。尽管如此，却鲜有金融机构因侵犯消费者权益而被监管部门处罚的案例。于是，当消费者认为被“欺骗”或权益受到损害时，常常寻求自己的力量来解决，除了诉诸法院等正常手段外，围堵银行等非正常手段也成了消费者普遍采取的方式之一。今年2月19日松花江号信托违约后，投资者先后于3月24日和4月28日围堵建行总行，理由是“在购买的时候，我们享受了‘一站式’服务非常的‘强势’和‘有保证’。甚至有很多支行行长亲自出面进行推荐，说此款信托计划是经过建设银行总行审批通过的信托计划，企业资质优良，是建行AAA级客户，还款完全没有问题，是一款‘无风险高收益’的理财产品。”有分析人士认为，银行内部人员或者部门为了本部门和个人利益最大化，不惜隐瞒产品风险，有意夸大产品的安全性和收益，以忽悠储户购买，从而让自己获益，甚至银行员工在银行不知情的情况下，冒充银行名义向客户销售产品，而客户由于在银行网点办理，有银行信用担保，有银行员工作证，轻易相信夸大宣传，最后产品兑付出现问题才恍然大悟。像这样宣传以银行信用来“背书”、后果却不以银行信用来兜底的金融消费纠纷在各地常有发生。现实情况表明，进一步加大金融消费权益保护工作力度，建立一个理性和谐的金融消费秩序，避免金融消费纠纷陷入医患纠纷式的两难境地已刻不容缓。
