当今世界，法律援助制度已越来越多地受到了各个国家的重视，它不仅是现代社会文明进步的标志、司法制度完善的体现，更是保护人权，体现“法律面前人人平等”的重要保障。特别是我们这样一个法律援助事业起步较晚的国家，进一步完善法律援助制度对于早日与国际接轨、弘扬社会公正和法律正义、体现社会主义制度的优越性具有极其重要的作用。
一、我国法律援助制度的现状分析
在我国，由于历史原因，法律援助起步较晚，进展较为缓慢。目前我国的法律援助制度虽已初步形成，但在实践中仍然面临着许多亟待解决的问题和困难。
2003年9月1日起正式实施的《法律援助条例》在总则中明确规定了“法律援助是各政府的责任”，即国家责任，“国务院司法行政部门监督管理全国的法律援助工作”，“中华全国律师协会和地方律师协会应当按照律师协会章程对依据本条例实施的法律援助工作予以协助”。在援助对象上，规定申请援助的主体仅限于公民，而不包括法人及其他组织；在受案范围上，仅限于刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中直接与当事人基本权利和切身利益密切相关的那部分案件。
在刑事诉讼中，当事人有以下情形之一的，可以申请法律援助：①罪犯嫌疑人在被侦察机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；②公诉案件中的被害人及其法定人或者近亲属，自案件移送审查之日起，因经济困难没有委托诉讼人的；③自诉案件中的自诉人及其法定人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼人的；④公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因而没有委托诉讼人的；⑤被告人是盲、聋、哑、未成年人或者可能被判处死刑而没有委托辩护人的案件。人民法院在为被告人指定律师提供辩护时，法律援助机构应当提供法律援助，无须对其进行审查。
在民事诉讼中，规定公民在请求诉讼赡养费、抚养费、扶养费、劳动报酬和主张因见义勇为行为产生的民事权益的，可以向法律援助机构申请法律援助。
而关于行政诉讼，《条例》虽未明文规定其相关范围，但公民可以就请求国家赔偿和请求依法发给社会保险待遇或者最低生活保障待遇及发给抚恤金、救济金的案件申请法律援助。
在申请人经济状况的审查方面，《法律援助条例》规定除了刑事诉讼中除被告人是盲、聋、哑、未成年人而没有委托辩护人的，或者可能被判处死刑而没有委托辩护人的两类特殊案件的被告人无须进行经济状况审查外，其他案件中的当事人需要律师提供法律援助，必须是因自身经济困难，无力支付律师费用，即需要对申请人经济状况进行审查。
此外，《条例》还对法律援助申请和审查程序、法律援助的实施及法律责任作了相应的规定。
目前，我国共建成法律援助机构3000多个，专职人员12000多人，近60%有律师资格。据不完全统计，自1997年至2005年6月，各级法律援助机构共接待解答法律咨询681余万人次，办理法律援助案件90多万件，有近97万余人次通过法律援助，维护了自己的合法权益，产生了积极有益的社会效果，充分体现了法律援助的保障作用。但是，由于我国地域广阔，人口众多，各地经济发展不平衡，法律援助工作远远不能满足广大人民的需要，实践中面临的诸多问题也在很大程度上制约着法律援助制度的进一步发展。
二、完善我国法律援助制度面临的主要问题及其解决办法
虽然目前我国法律援助制度面临着不少问题，但是，笔者认为，组织形式不健全、实施经费缺乏、队伍建设力度不够是诸多问题中急待解决的问题。
（一）我国法律援助组织形式的架构
就刑事法律援助而言，世界各国无论是属于大陆法系还是属于英美法系，无论是属于现代法律援助制度类型中的福利制度型还是属于私人操作型，当事人都无权自己选择律师，而是由政府法律援助机构的公职律师来承担，或者是由政府法律援助机构或法院指定、委托私人律师来承担。公职律师的费用由国家从国库中支付，私人律师则可以从政府那里获得报酬并得到相应的援助费。
除刑事法律援助以外的其他援助活动，在实施援助的机构及其人员方面，就不尽相同了。概括起来主要有三种模式。
一是专职律师模式，或称公职律师模式，即由政府拨款，并通过政府法律援助机构中专门从事法律援助工作的专职律师来进行法律援助。公职律师作为专门从事法律援助服务的人员，是承担法律援助法定义务的律师，不得拒绝合格当事人的法律援助要求，而当事人原则上也没有选择律师的权利。
二是司法保障模式，即法律援助业务全部由私人律师承担，由当事人按照自己的意志选择私人组织或私人律师提供服务，政府设有法律援助的管理机构，称为“法律援助委员会”或“法律援助协会”等，但只负责对法律援助申请进行审批，指派私人律师提供法律援助，并向其支付报酬。
三是混合模式，即既有公职律师专门从事法律援助业务，又有私人律师通过法律援助机构的指派以多种方式提供法律援助业务。这种模式下，司法保障与专职办公室混合使用，所有需要援助的当事人可以先去某一个地方的法律援助办公室提出申请，并接受对其经济状况和案情条件的初步评估，如果申请成功，案件即被接受并开始运作，当事人有权自主选择一位私人律师或带薪律师为其服务。
可以说，三种模式各有优劣。第一种模式体现了法律援助的制度化、规范化。但依赖政府拨款往往导致专职律师的收入较低，缺乏竞争使服务质量难以保证，固定人数的专职律师难以满足日益增多的法律援助需求。而第二种模式虽然方便、灵活、易于推行，符合律师独立执行的要求，且竞争机制保证了法律援助服务质量，但是国家对法律援助的控制却相对较弱。某些律师为了追求经济利益，疏忽了援助义务，不能及时、真实地帮助受援人，反而增加了国家的负担，影响了法律援助制度的健康发展。而对于混合模式，它集前两种模式的优点于一身，显示出更鲜明的优越性。
我国人口众多，经济尚不发达，法律援助需求量大，而政府财政负担却能力有限，采用单一的公职律师模式显然不合适。而如果依靠社会职业律师来操作法律援助，就必须具备完善的律师制度，而我国当前律师的数量远远无法满足众多受援对象的实际需求，故我国也不能单纯采取司法保障模式。
因此，笔者认为，在法律援助组织形式的选择上，我国刑事法律援助可以借鉴世界上多数国家的做法，由政府法律援助机构中的公职律师，或由其指定的个体或合伙律师事务所的律师来承担；刑事以外的法律援助，则采用混合模式，提供法律援助的人员既包括公职律师，又包括法律服务机构中从事法律援助工作的社会职业律师、公证人员、基层法律工作人员，还包括社会团体、行业组织和民间机构中从事法律援助工作的人员。以公职律师提供服务为主，既可以体现法律援助国家责任的性质，为普通老百姓所接受，又可以充分发挥其他组织和社会团体的力量，缓解财政压力，更多的满足受援对象的需要。
（二）我国法律援助实施经费的保障
必要的经费是法律援助制度存在的物质保障。没有足够的经费投入，法律援助就有可能成为一句空话。虽然《法律援助条例》规定“县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支付，保障法律援助事业与经济、社会协调发展”，但就目前来看，法律援助资金严重匮乏却是个不争的事实。解决这一问题，不能单纯地依靠政府投入，必须完备机制，加大宣传，多方位、多渠道地筹措资金。这样，才能更好地满足广大公民对法律援助的需求。
笔者认为想单纯依靠政府的财政拨款实施法律援助显然有些力不从心，只有通过多种方式筹集资金，才是解决这一问题的关键。可以依靠以下几种渠道：
第一，财政拨款。这是占主导地位的基金模式，各地方政府要加大法律援助资金的投入力度，不能仅依靠中央财政的拨款。《法律援助条例》虽然规定了县级以上人民政府应当提供财政支付，但是，目前绝大多数法律援助所需要的经费尚未纳入地方财政预算，这点急需改善。必须保证各级政府将法律援助资金列入到财政预算之中，每年按时按量拨款，而且该经费不必经过申报审批程序，可以成立专门小组或派专人监督，保证专款专用。中央财政拨款应更多地用来缩小由于各地区经济发展不平衡所带来的地方政府拨付援助经费上的差距，从而使不同地区的公民享受一定程度上的平等待遇。
第二，专项提取。从律师协会、公证员协会、法官协会、检察官协会等社团的会费中提取一定比例的资金，由各地司法行政机关会同律师协会共同确定每个律师应当资助的份额，以体现专业协会和专业人员对社会应承担的责任和应尽的义务。
第三，社会捐赠。法律援助既是一种国家行为也是一项社会公益事业。虽然我国已在1997年5月成立了法律援助基金会，专门负责募集、管理和计划使用国内外包括单位、团体、个人的捐赠，并通过开展公益活动，如义卖、晚会义演、社会募捐等方式筹集辅助法律援助事业。但笔者认为，目前的宣传力度仍然不够，应广泛开展宣传活动加大舆论引导，使全社会都了解法律援助工作的意义，关心支持法律援助工作，尽其所能捐赠资金。
第四，被援助人赞助。《司法部关于开展法律援助工作的通知》第八条规定：“受援人因需援助案件或事项的解决而获得较大利益时，应当向法律援助机构支付服务费用。”即要求被援助的民商事案件的当事人，在诉讼结束之后，从自己胜诉所取得的资金总额中，拿出一定比例，如2％或5％，作为支持国家法律援助事业发展的赞助金。尽管如此，能够保证这样做的仍寥寥无几，可以借助香港“法律援助指导计划”的有关做法，由受援人在获得法律援助的同时，签署“承诺书”，表明其在胜诉获利后愿意付给法律援助中心一定比例的服务费用，以保证这一规定落到实处。
第五，其他途径。除了以上方式，法律保险制度惩罚性损害赔偿费、提交对执业律师的强制性免费服务要求等，都可以成为实施法律援助的资金来源。此外，还有学者建议将罚金、没收的取保候审保证金及其利息、对保证人处以的罚款等，也通过适当的途径用于法律援助事业。
（三）我国法律援助组成人员的思考
司法部《关于开展法律援助工作的通知》中规定，实施法律援助的主体包括律师、公证员和基层法律工作者等法律服务人员。但就目前而言，我国法律援助体制中，能够独立地为当事人提供完善的法律援助的只有律师。虽然《法律援助条例》中规定了“国家支持和鼓励社会团体、事业单位等组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助”，但并未将实施主体具体化。我国现有律师不足10万人，并且分布极不均匀，相对于急剧增大的法律援助需求而言，单靠律师是远远不能满足的。因此，扩大法律援助实施主体的范围，对于供需矛盾的缓解具有极其现实的意义。
笔者认为，我国法律援助实施主体除应包括律师、公证员和基层法律工作者外，还可以包括实习律师、退休法律工作者等人力资源，并借鉴国外做法，建立法律援助社会志愿者体系，将一切有志于从事法律援助的社会法律专业人才都纳入到法律援助事业中来。具体做法如下：一、对于具有律师资格，本身就是注册律师的，应采取积极措施调动他们的积极性，使其能够更好地利用自身条件，提供所有形式的法律援助，并以诉讼和刑事辩护为主。二、对于未从事专门的法律援助事务的律师、公证人员以及其他基层法律工作者，允许其在法律援助管理机构规定的范围内从事法律援助事务。三、对于获得律师资格但未取得执业证的实习律师，则要求其在一年的实习期限内，必须专门从事一定量的法律援助业务。由于我国《律师法》已规定诉讼、辩护业务只能由律师进行，为保持与其的一致性，可规定实习律师从事法律援助业务的范围为非诉讼和咨询、代书业务。四、充分利用退休法律工作者和法学院校师生等法学资源，引导和帮助他们建立非营利性的法律援助工作机构，提供无偿的法律援助。退休法律工作者虽然已经从工作岗位上退了下来，但却拥有着丰富的法律工作经验，组织其中自身条件较好又愿意从事法律援助事务的人员开展一定范围内的法律援助事务，不仅可以使其老有所为，而且有助于满足更多人获得法律援助的需要。而对于各法学院校，可以设立类似“法律诊所”机构，由法学院的师生为本社区的贫困者提供法律援助。这种做法，既为学术界和学生提供了实践与认识社会的窗口，又为法律援助开发了丰富的潜在资源。五、充分利用社团优势，逐步建立起以工会、共青团、妇联、残联等社团维权组织为依托的法律服务网络，不仅能为那些经济困难的人在权益受到侵害时给予减、免费用的法律帮助，更重要的是在平时广泛开展普法宣传，增强弱势群体的法律意识，引导他们在日常生活中就自觉地维护自身的权益而不是等到权益受到侵害后才通过诉讼来维护自己的权利，以节省法律援助资源。
一、我国兼职律师制度的由来与现状
早在上个世纪五十年代，我国司法实践中，就有大学法学教师被指定担任辩护人的现象，但作为一项法律制度的产生，兼职律师制度则发轫于上世纪80年代初，是十一届三中全会提出“发扬社会主义民主，建设社会主义法制”的战略任务后恢复律师制度的产物。其在法律上的产生依据是1980年8月五届全国人大常委会第15次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》（以下简称《律师暂行条例》）的有关规定。
恢复律师制度之始建立兼职律师制度主要是因为经历了20年的政治扼杀后当时国家一方面急需法律专业人才，另一方面又亟缺法律专业人才。针对这种情况，《律师暂行条例》在确立恢复律师制度之始鉴于当时的实际情况把律师资格定得并不高的同时，还规定“取得律师资格的人员不能脱离本职的，可以担任兼职律师”，由此创立了兼职律师制度，作为专职律师队伍的重要补充。为了鼓励符合条件但又不能脱离本职工作的人员从事兼职律师工作，《条例》除规定“人民法院、人民检察院、人民公安机关的现职人员不得兼做律师工作”外，特别强调“兼职律师所在单位应当给予支持。”
与此同时，司法部还创立了具有我国特色的特邀律师制度，把那些从公、检、法机关离、退休下来、符合一定条件的有关人员也吸收到律师队伍中。1984年、1986年司法部又先后了《兼职律师和特邀律师管理办法》及《兼职律师和特邀律师管理办法的补充规定》，使兼职律师制度和特邀律师制度进一步规范化。依据这些规定，不仅相当一部分法律院系、研究机构的专业人员成为兼职律师，而且大批政府机关、社会团体、企事业单位的现职工作人员及有些离、退休人员也走进了兼职、特邀律师队伍。
1996年5月15日《中华人民共和国律师法》在八届全国人大常委会第19次会议获得通过，其中仍保留了兼职律师制度。同年11月司法部了《兼职从事律师职业人员管理办法》，并且明确指出1984年、1986年的关于兼职律师和特邀律师的上述《管理办法》和《补充规定》同时废止。这一新规定对兼职律师制度进行了重要调整，将兼职从事律师职业人员的范围明确限定在符合相关条件的“法学院校（系）、法学研究单位从事教学、研究工作的人员。”
但是由于多方面的原因，司法部的新规定并没有得以严格执行。同时由于来源广泛，人员过多、业务素质参差不齐，管理工作难度大等原因，兼职律师队伍也出现了一些问题，诸如有的兼职人员损害了国家工作人员的形象，有的兼职人员对所在政府机关、企、事业单位的正常工作造成了一定的冲击，有的兼职人员法律服务质量差等。为此，2003年司法部按照新规定，在全国范围对兼职律师队伍进行了一次清理规范。据有关统计资料，清理规范以前，全国共有兼职律师10738名，清理规范后减为6850名，占全国律师总数的6.4%。
可以看出，我国兼职律师的发展经历了一个在人数上从鼓励到限制，在条件上从宽泛到严格，在职业上从多种职业都可兼职到限定为法律院校、研究机构专业人员才可兼职的过程。
二、国外兼职律师制度概况
兼职律师制度并非我国独创，国外早有有之。有人称“禁止公职人员兼职律师符合国际惯例。纵观国际社会，大多数国家对律师均实行专职化管理，很少允许其他公职人员兼职从事律师职业。即使是教学研究机构工作人员也不例外（在国外专职律师可以兼职教研职务，但专职教研人员却不可以兼职律师）。”[i]此说关于国外禁止公职人员兼职律师确系事实，但关于“教学研究机构工作人员也不例外”的断言并不符合实际情况。
美国是当今世界律师制度最发达、律师人数最多的国家。据有关统计资料，2003年290个美国人中就有1名律师。[ii]而在美国，法律院校的教学研究人员兼职律师是其律师制度的一个重要特点，并在律师制度中发挥着重要的作用。在很多中国人所知的美国辛普森故意杀人案中，担任辩护人的8名全美著名律师中，其中来自哈佛大学的艾伦·德肖维茨教授和贝利·金克教授就是兼职律师。[iii]德国的律师人数和人口比例2003年是1:679。[iv]同样，法学院校、研究机构的教授、副教授可以兼职律师工作。2004年6月，笔者在德国马普外国与国际刑法研究所访问时，在接待来访的主人中就有3位教授是兼职律师。
在意大利，其《律师和检察官法》第30条规定，具备一定资格的大学法学教授和教学3年以上的高等学院的具有同等资格者以及取得自由讲师资格后从事教学职务至少8年、其教学工作与律师职业有关者，均有权在其住地法院的律师名册上登记，从事兼职律师工作。此外，根据第34条的规定，大学法律专业的教授和在高等学院从事5年以上教学工作的同类教员以及在获取自由讲师资格后从事教学工作至少8年、其教学工作与律师职业有关者，还可以在一部由全国法律工作委员会掌管的特别名册上登记，从而获准在最高法院、最高行政法院、审计法院、高等公水法院从事法律服务。
日本律师资格的取得一般是非常难的，但根据日本《律师法》的规定，符合一定条件的大学院系、专修科或大学研究院的法律学教授、副教授，可以不经司法考试取得律师资格并从事兼职律师工作。在希腊，大学教授也可以兼任律师，可以在最高法院和上诉法院出庭。
上述既有英美法系国家，也有大陆法系国家；既有欧美国家，也有亚洲国家；各国在法律制度包括律师制度上虽有着相当大的区别，但都设立了兼职律师制度，并且主要是法律院校、研究机构中从事法律教学、研究并取得一定学术地位的专业人员从事兼职律师工作。显然这不是偶然因素所致或纯粹主观意志的产物，而有着内在的必然原因或律师制度发展的客观规律使然。值得我们思考和借鉴。
三、我国应保留兼职律师制度的理由
目前，在讨论修改《律师法》中，主张废除兼职律师制度者的主要理由是：（1）我国现有律师已达12万之众，需要兼职律师的社会历史条件早已不复存在；（2）兼职律师都有本职工作，且来源分散，不利于管理，不利于形成律师的专业化、规模化经营，不利于我国律师业整体核心竞争力的提高；（3）兼职律师多为“赚外快”而从事律师业务，会产生腐败现象，损害法律的尊严；（4）兼职律师已有稳定的收入来源，再办案赚钱，对专职律师不公平，是不正当竞争；（5）有的兼职律师以“兼”为名，以“专”为实，对本职工作应付差事，给所在单位造成负面影响，如此等等。
上述理由不能说没有道理，但其中有的缘于对兼职律师制度存在的必要性缺乏深刻的认识，如第（1）点理由；有的恰好把应当保留兼职律师制度的正当理由误判为应当取消的根据，如第（2）点理由。对于该两点本文后面将重点论述。至于第（3）（4）（5）点理由，则是把个别现象夸大化，言过其实。例如对本单位工作的冲击问题，经过清理规范后，机关、企事业单位的人员不能再兼职律师工作，不再发生冲击本职工作问题。而法学教育、科研人员通常并不坐班，完全可以协调好本职与兼职的关系问题。此外，还有一个所在单位的管理责任问题。一言以蔽之，上述种种并不能成为充分的、令人信服的取消兼职律师制度的理由。
笔者主张我国应当继续保留兼职律师制度，具体内容则坚持司法部1996年11月《兼职从事律师职业人员管理办法》的规定精神，把兼职从事律师职业的人员限定在符合一定条件的法学院校（系）、法学研究单位从事法律教学、研究工作的有关专业人员，政府机关、企事业单位人员或其他相关人员不可再兼职从事律师业务。至于对法学教育、研究人员从事兼职律师的“一定条件”则可以借鉴国外的做法，并根据我国的实际情况特别是现有兼职律师的人数、成份及对今后发展的预测，从学历、学位、职称、经历、与律师业务的关系等方面作出合理的设定，使兼职律师制度的负面影响降低到最小程度，正面意义得到最大限度的发挥。
笔者提出上述主张的理由主要有以下两个方面：
（一）对我国律师制度、律师业整体、长远发展的意义
1．对我国律师队伍现状的弥补作用
经过20余年的历程，我国律师队伍现已发展到12万人。正是基于此，有人说“时至今日，我国允许公职人员兼职律师的社会历史条件早已不复存在”，并且推而广泛认为“一个国家只有在启动法治建设的初期，律师人才资源极其匮乏的条件下，才会允许其他行业的公职人员兼职从事律师职业。”[v]。其实，诚如本文开头所言，我国兼职律师制度建立之初确实主要是为了解决律师人才匮乏的问题，但这只是表层原因短期之需，并不是一个国家建立兼职律师制度的根本原因。否则就无法解释美国、德国等发达国家，律师制度已有一、二百年的历史，律师人数已达到几百个人就有一个律师的程度，为什么还存在兼职律师制度。
虽然我国律师现已达12万之众，但无论从现在看还是从长远讲，并不意味着我国律师人数已经满足了。从眼前看，我国现有律师的分布很不平衡，除一些经济发展较快的城市律师比较集中外，大多数地区特别是边远落后地区还是缺乏律师的。更重要的是，我国现有12万多人的律师队伍从成分、素质上看，整体上还是参差不齐的，相当一部分律师因学历低、经历浅、见识少而不能胜任律师工作。由法学教育、研究专业人员为主体的兼职律师进入这个队伍则可以在很大程度上弥补这些不足。
2．通过传、帮、带，对律师队伍整体素质的影响和提高
兼职律师虽然人数少，但由于都是活跃在各法律部门的专家、学者，学有所长，用有所专，并且又分散注册于各律师事务所，加之我国是单一法制的统一国家，执业律师可以在全国范围自由流动办案，这就使他们象播种机一样，注册在哪里、办案走到哪里都对所在律师所的律师和办案地的律师起到重要的传、帮、带作用。特别是随着市场经济的迅速发展和全球一体化的趋势日益加剧，在开展和传授一些新的律师业务方面，兼职律师能够起到重要的开拓示范作用。
3．对培养适应社会需求、足以胜任工作的律师后备人才的重要价值
目前，我国已形成主要由法律本科毕业生通过司法考试进入律师队伍的入门制度。这是我国律师制度发展的重大进步。笔者从事法学教育、研究10余年，又曾从事专职律师工作10年，还担任国家司法考试命题委员会委员，深知我国法学教育及以往的律师资格考试和近几年开始的司法考试，在培养造就法律人才包括律师人才方面发挥着非常重要的作用。但同时，也清醒地感受到我们培养出的律师人才走上工作岗位后在一个相当的时期中并不能适应社会需求胜任律师工作，“高分低能”现象普遍存在。而问题主要出在我国法学教育的目标以及培养思路、内容、方法和师资队伍上。相当一些法学专任教师很少接触法律实务，甚至一些专门讲授律师制度、律师实务课程的教师不具律师资格，没有办过案。要改善这种状况需要做很多工作，其中一个重要的措施就是允许法律院校（系）的专任教师可以从事兼职律师工作。首先使他们自身了解律师业务，掌握律师基本技能，熟知律师工作谋略与技巧，然后再去教学生、培养律师后备人才。否则，很难设想，不了解律师业务、不接触律师实务的教师能够培养出符合社会需要的合格律师人才！
其实，这个问题司法部早已认识到了，并且也是起初建立兼职律师制度、95年制定《律师法》保留律师制度、96年《兼职从事律师职业人员管理办法》、2003年在全国开展清理规范兼职律师队伍工作的重要原因。笔者认为，这也是建立并保留兼职律师制度最主要的理由。
不仅中国如此，笔者认为这也是美国、德国等经济和法治发达国家至今还保留兼职律师制度的重要原因。日本于2004年5月通过修改刑事诉讼法和制定单行法律，推出了涉及范围很广、内容非常重要的司法改革方案，其中包括加快法律人才主要是律师人才培养的重要举措。从2004年起，政府有关部门确认在全国68所大学建立法科大学院（相当于法学研究生院），专门从事司法考试人员的培养工作。并且为了适应司法考试的特点和将来实际工作的需要，吸收、聘请相当一部分现职法官、检察官、律师到法科大学院担任教职。[vi]其目的就是为了加强理论与实际的结合，使培养出的人才更适应社会的需要。我国因体制、财力等原因不可能这样做，保留兼职律师制度则是一个有效的手段。
4．对律师制度自身发展、完善的积极作用
律师制度在我国的真正建立只有20多年的时间，还需要不断地发展、完善。而律师制度的发展、完善不光是律师行业内部或司法行政机关自己的事情，还有赖于全社会的关注和支持，其中包括法律院校、研究机构的专家、学者的关注和支持。同时，我国律师制度的发展、完善还面临着观念上的、体制上的、资源上的等多方面的困难。法律院校、研究机构的专家、学者身份超脱，熟悉法律，通过兼职从事律师工作又能了解律师制度面临的问题和实际困难，无论在制度层面还是在技术与操作层面上，通过著书立说搞研究，或者参加立法发表意见，提供咨询，都会对律师制度的发展、完善起到积极、独特的作用。
（二）对我国民主与法制建设的意义
1．对培养司法人才的积极作用
我国已实行统一的司法考试，初任检察官、法官的来源及取得任职资格的途径与律师完全一样，这对专事培养法律后备人才的法律院校既是激励也是挑战。如果法律院系的教师们不了解司法实际，不懂得办案，是难以培养出司法实践急需的“能文能武”的法律人才的。允许法律院校（系）的专任教师兼职律师工作，无疑对于培养合格的司法人才具有积极作用。
2．对促进法学研究理论联系实际，建设有中国特色的社会主义法律体系的积极作用
法律院校（系）和研究机构都承担着进行法学研究、为建设有中国特色的社会主义法律体系出谋划策的重要使命。欲达此目的，理论研究必须联系司法实际，否则，研究出来的成果将会脱离中国实际，不能发挥应有的法律和社会效益。近年来国家立法、司法以及教育、科研管理部门，越来越重视采用公开竞争的方式科研课题，下达科研任务，完成国家立法和司法实践中一些重要的科研项目。法律院校（系）和研究机构的有关人员可以兼职律师工作，就为他们深入了解中国实际，密切结合中国的现实问题开展研究提供了一个重要的途径，从而对研究工作起到积极的促进作用。
3．对维护司法公正、实现社会正义的直接促进作用
法律院校（系）、研究机构的有关人员兼职从事律师工作，可以直接参与办理案件，深入到司法工作的第一线。又由于他们大多都是某一法律领域的专家，一般都有一定的社会影响力，因而承接的案件大多都是司法实践中的大、要案或复杂、疑难、新类型案件。通过直接办案，不仅对维护当事人的合法权益，而且对于维护法律的正确实施，提高司法人员的办案质量都有直接的促进作用。
此外，我国正在探索、推进司法改革，从中央到地方各级司法机关都很重视听取法学专家的意见，有的还聘请他们担任咨询委员或专家顾问，直接参与决策或提供咨询意见。具有兼职律师的工作经历，就使他们获得更大的发言权，起到司法机关所期望的作用。
4．对国家立法工作的促进作用
随着我国民主、法制建设的不断推进，近年来国家立法机关、国务院以及各部委越来越重视吸收法学专家参与国家立法及行政法规、行政规章的制定，有的已经形成制度化、规范化的运行机制。这对于法学专家将自己的学识和研究成果贡献于国家民主与法制建设无疑是宝贵的机会。为此需要他们通过兼职律师工作等多种渠道更多地了解司法实际，了解中国的国情和现实问题，提出建设性的意见，而不是空谈理论，简单地类比甚至主张照搬外国的东西。
综上所述，以律师队伍现有人员的数量为据，认为“我国兼职律师的社会历史条件早已不复存在”的观点是对兼职律师制度产生和存在的必要性缺乏全面、深刻理解的片面认识。无论从我国律师制度自身的发展来看，还是从对我国民主与法制建设产生的作用来讲，兼职律师制度不仅是以往我国律师制度的重要组成部分，而且在今后我国律师制度的发展及国家民主与法制的建设中仍将发挥重要的作用。因此，我国应当继续保留兼职律师制度。同时针对现行兼职律师制度中存在的问题进行改革完善，扬长避
注释:
[i]参见陈心雨：“禁止兼职律师势在必行”，载于光明网2004年7月27日首页——“光明网评。”
关键词：职业教育；基本法；法律体系；法律渊源
作者简介：孙长坪（1964-），女，湖南长沙人，湖南商务职业技术学院教授，研究方向为职业教育法律制度、劳动与社会保障法律制度。
基金项目：教育部人文社会科学研究基金资助项目“职业教育顶岗实习劳动伤害防范与救济研究”（编号：13YJA880068），主持人：孙长坪。
中图分类号：G710文献标识码：A文章编号：1001-7518（2016）07-0066-06
职业教育在我国教育发展中占有十分重要的地位，对促进我国社会经济发展具有十分重要的意义。职业教育的发展需要法律调整和规范。然而，我国职业教育法治建设的现状离我国职业教育发展的现实要求却存在着较大的距离。为促进职业教育持续健康发展，我国必须加强职业教育法治建设。
一、职业教育法治建设的现状
（一）职业教育基本法建设现状
我国职业教育法治建设以《职业教育法》的颁布实施为标志，《职业教育法》在我职业教育法律体系中具有基本法的地位，该法自1996年9月1日起施行，具体内容包括总则、职业教育体系、职业教育的实施、职业教育的保障条件、附则，共五章40条。《职业教育法》以“实施科教兴国战略，发展职业教育，提高劳动者素质，促进社会主义现代化建设”为立法目的。《职业教育法》的颁布实施对我国职业教育的发展起到了很好的促进作用，我国职业教育得到了快速发展。
我国《职业教育法》于1996年颁布实施至今已有20年了，随着我国职业教育的快速发展，职业教育发展出现了新形势新特点新要求，《职业教育法》已与现代职业教育发展不相适应，修法已势在必行。自2008年开始，《职业教育法》的修订列入全国人大常委的立法规划。如何修订《职业教育法》已成为人们关注的焦点，如在法律文件名称上，提出了《职业教育法》、《职业技术教育法》、《职业教育与培训法》等不同说法[1]；在该法修订的逻辑线路上，有的主张以学校教育为主线的教育逻辑修订线路，有的主张以人才培养和能力发展为主线的人才培养逻辑修订线路[2]，此外，在法律修订的程度、修订的边界、修订的重点等方面，职业教育理论界和实务界都给予了高度关注。
（二）职业教育法律体系建设现状
职业教育法属于教育法部门。一个部门法的体系通常是由该部门法的基本法和与基本法相配套相支撑的调整同类社会关系的相关法律制度组成的有机统一的整体。我国教育法部门已基本形成了自身的法律体系。职业教育法是教育法体系中的一个分支。目前，我国职业教育立法还远远滞后于职业教育发展的现实，作为职业教育法律体系基本法的《职业教育法》，已不能适应现代职业教育发展的需要，有待进一步完善，而与《职业教育法》相配套的其他有关职业教育发展的立法也十分有限，我国职业教育法尚未形成完整的法律体系。但从地方立法来看，对职业教育法律体系的构建作出了一些有益的尝试，一些地方在以《职业教育法》为基本法的基础上对促进校企合作、学生实习权益保障等职业教育法治建设诸多方面开展了一些有益的立法探索，如《河南省职业教育校企合作促进办法》、《宁波市职业教育校企合作促进条例》、《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》、《上海市普通高等学校学生校外实习暂行规定》等，这些地方立法对促进我国职业教育法律体系的构建起到推动作用，但从整体而言，我国职业教育法律制度的建设还不能满足职业教育发展的要求，职业教育法律体系的构建仍有待深入研究。
（三）职业教育的法律渊源现状
法律渊源是指法律规范的效力来源，具体表现为法的外部表现形式，不同的法律渊源，其外部表现形式是不一样的，其法的效力层次也不一样。我国现有的法律渊源都是我国职业教育法治建设的法律渊源。我国《宪法》第19条规定：“国家发展职业教育。”这从宪法的高度肯定了职业教育的地位。在法律层面，我国出台了专门的《职业教育法》，此外，在《教育法》、《高等教育法》以及《劳动法》等相关法律中，也有一些关于职业教育法治建设的规定。在法规层面，行政法规主要体现为国务院的一些规范性文件，如国务院《关于大力发展职业教育的决定》（国发[2005]35号）、国务院《关于加快发展现代职业教育的决定》（国发〔2014〕19号）等；地方法规主要体现为一些地方人大及其常委会通过的地方立法，如《山东省职业教育条例》、《贵州省职业教育条例》、《湖北省实施办法》、《陕西省实施办法》等。我国职业教育法治建设的法律渊源绝大部分表现为部委规章，据不完全统计，我国由教育部、人力资源和社会保障部等国务院部委的有关中职、高职以及职业培训等方面的规范性文件多达500多件[3]。总体而言，我国职业教育法治建设的法律渊源效力层次较低，法律和行政法规层面的法律制度太少，法律文件大多表现为意见、决定、规定、办法、规章等，呈现出倡导性、指导性特征，法律制度的规范性、可操作性、强制性不强。我国职业教育法治建设还有待形成合理的法律渊源层次，增强职业教育法律制度的实施效力。
二、对修改职业教育基本法的思考
我国职业教育法治建设的首要任务就是要抓紧修改作为职业教育法律体系基本法的《职业教育法》。我国《职业教育法》颁布实施至今已有20年了，20年来，我国职业教育进行了多方面的改革创新与发展，《职业教育法》的修改应当总结20年来职业教育改革发展的成果，形成与现代职业教育发展相适应的法律制度。《职业教育法》作为职业教育法律体系的基本法，应当具有宏观性和概括性，对职业教育其他相关法律制度的建设具有指导意义。
《职业教育法》的修改，一方面，应当肯定现行职业教育法的基本内容，对现行职业教育法行之有效的内容予以承继和发展；另一方面，又要修改与现代职业教育发展不相适用的内容；再一方面，还应当补充体现职业教育改革发展新成果的内容。修改后《职业教育法》的基本框架可以包括以下几部分：总则、职业教育基本制度、职业教育机构、职业教育教师、职业教育学生、职业教育保障、法律责任、附则。总则部分应当明确职业教育法的立法宗旨、适用范围，以及职业教育的地位作用、办学方针、管理体制、基本原则等。职业教育基本制度部分应当明确职业教育体系及体系内的相互衔接、校企合作制度、学历学制制度、职业资格与就业准入制度、考试考核制度、招生制度等。职业教育机构部分应当明确职业教育机构的设立条件、治理模式与治理结构、办学自、教育教学活动、科学研究活动、社会服务活动等。职业教育教师部分应当明确职业教育教师队伍的构成、教师的任职条件、教师的权利与义务、教师的成长与培养、教师的职务与发展等。职业教育学生部分应当明确职业教育学生的一般权利义务、顶岗实习学生权益保护制度、奖学助学制度、学生学业认定制度等。职业教育保障部分应当明确职业教育的经费保障、实习实训保障、设施设备保障等。法律责任部分应当明确违反职业教育法应当承担的具体的法律责任。附则部分主要明确相关概念的界定、其他需要特别说明的事项及实施时间等。
三、对健全职业教育法律体系的思考
一个法律体系的建立不仅需要作为法律体系的基本法，还需要有与基本法相配套的系统的相关法律制度。因此，职业教育法治建设，不仅要及时修改《职业教育法》，而且还要逐步完善与《职业教育法》相配套和予以支撑的职业教育相关法律制度，逐渐形成一系列的涵盖职业教育发展方方面面的系统的职业教育法律体系。我国职业教育法律体系的构建应当以《职业教育法》为基本法，与其他教育法律制度相衔接，遵循职业教育的办学规律，体现职业教育的办学特色，一方面应当形成对职业教育发展各个环节进行规范的法律制度，如规范职业教育教育教学、校企合作、顶岗实习、招生就业等各个环节的法律制度；另一方面，还应当形成对职业教育发展各类主体予以规范的法律制度。如职业教育机构发展法律制度、职业教育教师发展法律制度、职业教育学生发展法律制度等。我国职业教育法治建设已开展了一系列的有益探索，但仍然存在着很多法律制度建设的空白。目前我国应当抓紧完善促进职业教育校企合作的法律制度、现代职业学校制度、职业教育教师发展法律制度、职业教育学生发展法律制度。
（一）完善促进职业教育校企合作的法律制度
校企合作在职业教育发展中具有十分重要的意义。教育部《关于深化职业教育教学改革全面提高人才培养质量的若干意见》（教职成〔2015〕6号）再次提出：“创新校企合作育人的途径与方式，充分发挥企业的重要主体作用。”然而，在职业教育校企合作的现实中，却存在企业参与职业教育的热情不足、学校顶岗实习单位难求的现象。出台促进职业教育校企合作的法律制度已显得十分必要，但目前我国尚无相关法律制度。为促进职业教育校企合作，我国教育部提出了一些指导性的意见，教育部《关于推进高等职业教育改革创新引领职业教育科学发展的若干意见》（教职成[2011]12号）指出：“鼓励学校提供场地和管理，企业提供设备、技术和师资，校企联合组织实训，为校内实训提供真实的岗位训练、营造职场氛围和企业文化；鼓励将课堂建到产业园区、企业车间等生产一线，在实践教学方案设计与实施、指导教师配备、协同管理等方面与企业密切合作，提升教学效果。”有一些地方也已开始了促进职业教育校企合作法治建设的有益探索。如河南、广西、山西、江西等部分省（直辖市、自治区）颁布了在本级行政区域内实施的《职业教育校企合作促进办法》，还有一些市级城市，如宁波市、唐山市、成都市等也出台了相关制度。
职业教育校企合作的实施已超出了教育行政部门的职能范围，教育行政部门的规章对促进职业教育校企合作不具有足够的法律效力；职业教育校企合作是职业教育应当开展的“育人的途径与方式”，地方法规或规章对促进职业教育校企合作不具有普遍适用的法律效力，因此，我国职业教育校企合作促进法律制度的建设，在法的效力层次上，应当以法律或行政法规的形式来表现。职业教育校企合作的形式是多种多样的，如校企共建的生产性实训基地，以产业或专业（群）为纽带的教育链和产业链有机融合集团化办学，校企联合招生、联合培养、一体化育人的现代学徒制等，因此，我国职业教育校企合作促进法律制度的建设，在法的内容上，应当充分考虑职业教育校企合作的各种形式。总之，我国在制定职业教育校企合作促进法律制度时，应当总结中央和地方促进职业教育校企合作法治建设的有益探索，推陈出新，制定适用我国职业教育发展需要的法律制度。
（二）完善现代职业学校制度
中共十八届四中全会提出了“全面推进依法治国”。“依法治教”已成为了当今教育发展的一个重要主题。完善现代职业学校制度是实施“依法治教”、“依法治校”的重要内容。《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》（国发〔2014〕19号）明确提出了要完善现代职业学校制度，并要求“扩大职业院校在专业设置和调整、人事管理、教师评聘、收入分配等方面的办学自。职业院校要依法制定体现职业教育特色的章程和制度，完善治理结构，提升治理能力。近年来，我国在现代职业学校制度方面也出台了一系列的规章，如《高等职业学校设置标准（暂行）》（2000年）、《高等学校章程制定暂行办法》（2011年）、《高等学校学术委员会规程》（2014年）等。但我国现代职业学校制度的建设还任重道远。
根据我国《高等教育法》，高等职业学校自批准设立之日起即取得法人资格，是具有独立法人地位的法人，在民事活动中能依法享有民事权利，承担民事责任。高等职业学校的校长为高等职业学校的法定代表人。因此，现代职业学校制度建设的核心内容也就是职业学校法人治理结构的完善和治理能力的提升。公办高等职业学校应当建立党委领导下的校长负责制的现代职业学校法人治理结构，民办或公私合办的高等职业学校应当建立以理事会（或董事会）为决策机构的校长负责制的现代职业学校法人治理结构，中等职业学校也应当赋予其法人地位，建立相应的校长负责制的法人治理结构。现代职业学校法人治理结构的建立，一方面要求政府既要充分放权，赋予职业学校自主决策的办学自，同时又要求政府要出台相关法律制度规范职业学校办学自的运用。另一方面，还要求职业学校提升治理能力，建立健全学校内部规章制度，合理科学地运行办学自。目前，我国在政府放权和规范职业学校自主用权方面的制度还亟待完善，而在提升职业学校治理能力方面则主要是借用高等学校相关制度，如《高等学校章程制定暂行办法》（2011年）、《高等学校学术委员会规程》（2014年）等均适用于高等职业学校。因此，我国现代职业学校制度的完善需要从政府放权和职业学校规范用权以及职业学校治理能力提升两方面加强建设，根据职业教育的特色和发展要求，逐步建设“依法办学、自主管理、民主监督、社会参与”①的现代职业学校制度。
（三）完善职业教育教师发展法律制度
教师是教育发展的第一资源，没有合格的教师，就不可能培养出合格的学生。建设一支高素质专业化的教师队伍，是提高技术技能型人才培养质量、推动职业教育科学发展的保证。我国十分重视教师发展。我国《教育法》第四章以《教师和其他教育工作者》为题，专门规定了国家促进教师发展的基本原则与基本制度。我国早在1993年就专门制定了《教师法》，明确规定了教师发展的相关问题。
职业教育有其自身的特殊性，其对教师的要求也有别其他教育。教育部《关于进一步完善职业教育教师培养培训制度的意见》（教职成[2011]16号）明确指出：职业教育教师队伍建设的目标是“双师型”教师队伍，因此，我国对职业教育教师发展的制度建设也应有别于其他教育，在教师的培养培训方面，应当建立教师职前培养职后培训覆盖教师成长全过程的相关制度；在职业教育教师资格标准和专业技术职务（职称）评聘等方面，应当建立鼓励教师提高对技术技能的研究能力、以及对技术技能人才培养的教学能力的相关制度；在教师发展的其他方面的制度建设中，也应当充分考虑职业教育对教师要求的特殊性。职业教育教师发展法治建设，必须体现职业教育对教师的特殊要求，只有这样，才能更好地促进职业教育教师队伍的建设和教师个人的发展。目前我国职业教育教师队伍是由专职教师和兼职教师组成的。其中，兼职教师是职业学校和职业培训机构从企业等机构聘请的专业技术人员、有特殊技能的人员和其他教育机构的教师。②《教育部关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见（教高[2006]16号）》指出：“要大量聘请行业企业的专业人才和能工巧匠到学校担任兼职教师，逐步加大兼职教师的比例，逐步形成实践技能课程主要由具有相应高技能水平的兼职教师讲授的机制。”职业教育兼职教师队伍的建设和发展也需要相应的制度保障，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2022年）》指出：要“建立健全技能型人才到职业学校从教的制度。”为保障职业教育兼职教师队伍适用职业教育发展的要求，我国应从两个方面加大兼职教师发展法治建设：一是兼职教师的来源保障，相关制度应当明确为职业教育提供兼职教师是企业等相关单位的社会责任，相关单位应当给予支持；二是兼职教师的个人发展，相关制度应当明确兼职教师有资格参与教师序列的技术职务评聘。
总之，教师队伍是教育发展的基础能力。职业教育的发展，需要根据职业教育的特点，在现有教师发展法律制度建设的基础上，总结职业教育教师队伍建设的经验，进一步完善符合职业教育发展对教师队伍要求的职业教育教师发展法律制度。
（四）完善职业教育学生发展法律制度
我国学生发展法治建设，以《教育法》为指导，形成了一系列的相关法律制度，从多方面促进了学生的成长与发展。职业教育要求培养高素质的技术技能人才，人才培养的规格决定了职业教育必须坚持工学结合、校企合作、顶岗实习的人才培养模式[4]。实习实训已成为职业教育人才培养不可或缺的教学环节。因此，职业教育学生发展法治建设还必须结合职业教育自身特点，体现职业教育学生成长与发展的规律，在不断完善现有学生发展法治建设的基础上，加快建立健全学生实习管理及学生实习伤害救济相关法律制度。
1.建立健全学生实习管理法律制度。国务院《关于大力发展职业教育的决定》（国发〔2005〕35号）等多个国家文件都对职业教育顶岗实习提出了具体要求，而顶岗实习却存在着人身伤害风险，严重威胁着学生的人身安全，因此，学生实习管理法律制度建设的重点应当是顶岗实习劳动风险的防范。学生实习管理法律制度应当构建起政府起主导作用的，学校、实习单位、学生等相关主体共同联动的学生顶岗实习人身伤害风险防范机制。学生实习管理法律制度应当明确政府、学校、实习单位、学生等各相关主体在学生顶岗实习人身伤害风险防范中应有的权利和应负的义务，并强调政府对学生顶岗实习人身伤害风险防范的监督作用；应当明确学校和实习单位的主要负责人为学生顶岗实习人身伤害风险防范责任的第一责任人，并建立起学生顶岗实习人身伤害风险事故责任追究制度[5]。
职业教育学生顶岗实习涉及学校、实习单位等多方主体，需要各方共同合作完成。《立法法》第91条规定，各部门规章“在各自的权限范围内施行”。如果学生实习管理制度仅以教育行政部门的规章来颁布，则其是难以有效施行于实习单位的，因为，绝大部分的实习单位不能为教育行政部门的权限范围所涵盖。因此，学生实习管理法律制度的效力层次应当突破部门规章的效力层次，提高到行政法规以上。只有这样，才能实现其对学校和实习单位等职业教育学生实习相关主体的有效规范。
2.建立健全学生实习伤害救济法律制度。学生实习存在伤害已是不争的事实，因此，《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》（国发〔2014〕19号）等多个国家文件多次强调要建立健全学生实习风险责任保险制度，切实保护学生合法权益。为及时救济实习受伤害学生，2012年，在教育部的组织下，中国人寿财产保险股份有限公司等6家保险公司共同承保了“全国职业院校学生实习责任保险统保示范项目”[6]。该项目虽然对救济实习受伤害学生发挥了一定的作用，但由于其在性质上仍然是以投保为前提的不区分实习伤害类型的一种商业保险，因此，其对实习受伤害学生救济的作用仍然是十分有限的。
事实上，学生实习伤害的类型是多种多样的，整体上可以分为岗位实习伤害和非岗位实习伤害[7]。非岗位实习伤害通常是因当事人过错造成的，因此，非岗位实习伤害可以适应《学生伤害处理办法》及相关民事侵权法律制度进行处理。
而岗位实习伤害实际上是学生在顶岗实习过程中遭遇的一种劳动伤害。对于劳动者劳动伤害，世界各国都是通过工伤保险这种社会保险方式来对受伤害者予以特别救济。显然，如果对岗位实习劳动伤害学生仍然适应一般的学生伤害处理程序进行救济，或仅以商业保险予以救济，对受伤害学生来说，是不公平的。但学生岗位实习伤害又别于劳动者劳动伤害，它发生于学校和实习单位多方共同开展的职业教育教学过程，而非一般的职业劳动过程，受伤害的主体是接受职业教育的学生，而非一般的劳动者。因此，学生岗位实习劳动伤害的救济又应当有别于一般劳动伤害的救济。因此，对于学生岗位实习伤害的救济，我国应当根据学生岗位实习伤害的特殊性，建立学生实习劳动伤害社会保险制度[8]，以切实保护遭受实习劳动伤害的学生权益。
四、对提高职业教育法律渊源效力层次的思考
我国职业教育法治建设，不仅在法律体系上应当建立以《职业教育法》为基本法，与涵盖职业教育发展方方面面的相关法律制度相配套的有机统一的体系。而且在法律渊源上也应当形成包含法律、行政法规和地方性法规、部委规章和地方规章的法的位阶之间和谐统一的体系。我国应当以《立法法》为指导，根据《立法法》规定的法律渊源的效力层次合理确定各项职业教育法律制度的法律渊源的表现形式。
目前我国职业教育法律制度的法律渊源绝大部分表现为部委规章，法律、行政法规层面的职业教育法律制度太少，因此我国应当适当提高职业教育法律制度的法律渊源层次，增强其实施效力。对于法的实施超出了国家教育行政部门职权范围的职业教育法律制度，如促进职业教育校企合作的法律制度、职业教育学生实习管理法律制度等，其法律渊源形式就应当表现为法律或者行政法规。因为国家教育行政部门出台的规范性文件的法律渊源形式只能表现为部委规章，而部委规章，根据《立法法》的规定，其法律效力只在部委权限范围内有效，效力层次较低，也就是说，如果以国家教育行政部门的部门规章作为其表现形式将导致这些法律制度难以有效贯彻实施。如校企合作中的合作企业、绝大部分的实习单位都不能为教育行政部门的权限范围所涵盖，如果相关法律制度，仅以教育行政部门的规章来颁布，则其是难以有效施行于合作企业、实习单位的。因此，为促进这些法律制度得到有效的贯彻实施，我国应当突破教育行政部门规章的形式对其进行立法。对于那些属于教育行政部门执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的有关职业教育的事项，以及教育行政部门职权范围内的有关职业教育的事项，如中高职衔接法律制度、职业教育教学管理法律制度、职业教育招生法律制度等，则可以以教育行政部门规章的形式来表现，因为，这些法律制度的实施通常只属于教育行政部门的职权范围，以教育行政部门规章立法能使其得到有效实施。对于那些只在某个地方范围内实施的职业教育法律制度，则可以以地方法规或者地方规章的形式来制定。另外，如果某项职业教育法律制度的内容是对其上一位阶的法律制度的具体实施办法或者细则等，那么其表现形式在法的位阶上就应当低于该项上位阶法律制度。
总之，我国职业教育法律体系尚未形成，法律渊源效力层次有待改善，职业教育法律制度还不能适应我国职业教育发展的现实，职业教育法治建设还任重道远。职业教育的快速发展需要相关法律的调整和规范。我国应加快职业教育基本法的修改，完善职业教育相关法律制度，健全职业教育法律体系，提高职业教育法律渊源层次，从多方面加快职业教育法治建设，促进职业教育健康有序发展。
注释：
①《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2022年）》规定了现代学校制度建设的整体要求：“适应中国国情和时代要求，建设依法办学、自主管理、民主监督、社会参与的现代学校制度，构建政府、学校、社会之间新型关系。”参见国务院法制办公室：《中华人民共和国教育法典》，中国法制出版社2014版，第66页。
②参见《职业教育法》第36条。
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[6]认真落实《教育部办公厅关于实施全国职业院校学生实习责任保险统保示范项目的通知》[Z].中国职业技术教育，2012（19）：27-33.
[7]全国职业院校学生实习责任保险统保示范项目联合工作小组.全国职业院校学生实习责任保险工作2013年度报告[EB/OL].http：//.cn/web/articleview.aspx？id=20141114092512316&
一、律师业的特质
按照1995年颁布的《中华人民共和国律师法》规定，律师“是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。通常认为，律师与法官、检察官、基层司法组织工作人员等一起组成了“法律工作者”②。但律师应当是“法律工作者”中最为独特的一个群体。因为律师的职业使命就在于通过提供法律服务，寻求有利于委托人的结果。对比法官、检察官，他具有最为明显的社会化倾向，也更加独立于国家权力。因而，笔者认为，对律师职业特质的考量并不能单纯地局限于司法领域。
1、律师是维护民权的斗士
人类社会（包括中国社会）的现代化进程，无一例外地是在推毁或弱化君权、神权的过程中展开。对民权的尊重和保护成为这种现代化进程中必须遵循的一个基本价值准则。我们可以看到，“司法独立”这一口号在近几年之所以得到广泛认同，乃是因为国家权力③与市民权利之间在某些领域必然存在的对立——并且，这种对立仰赖相对独立于二者之间的司法权予以协调。但同样是面对司法权，作为个体的市民在其权利的主张上显然不具备相对于国家权力那样充足的人力、物力乃至知识资源。正是基于这种失衡的格局及调整这种格局的需要，现代律师制度才得以产生。因而“律师与民权的结合，不仅是私权平等意义上的结合，而且更是私权与国家公权相互制约意义上的结合”。④要求作为个体的普通公民以他们所不熟悉的法律知识与国家权力进行诉辩抗争是不可想象的，而律师的加入将极大地改善公民个体这种不利的地位。
显然，欲使律师维护民权的使命得以实现，有一个制度设计上的基本前提——司法独立——这似乎可以理解为是我们当前司法改革的一个重要方向。甚至，这种律师维护民权使命的产生，亦是基于我们从国家一统到“国家——社会”二元构造的变化——这可以说是司法改革的深层原因。因为在国家一统的格局下，公民个体的权利并不具有正当性，而往往是可以被忽略的。
2、律师的权力具有依附性
从诉讼的角度而言，律师执业并不像法官、检察官、警察那样有一个主动的权力，他最大的特点是被动、消极，所寻求的所有权力归结为一条就是请求：请求取保候审、请求会见、请求调查、请求裁判等。对律师而言，他没有一个权力能够下一个终局性的结论，没有一个权力能够独立地改变社会。所有的请求能够得以产生作用的途径只有一个，即获得其它权力尤其是审判权的肯定。这种权力的依附性质，注定了律师职业对司法公正的依赖是最深最强的——不容否认，实现司法公正是我们当前司法改革的最终目标和评判标准。
律师权力的依附性，使得律师往往是受制于人，从而在政治资源分配中也处于不利地位。在这里并无具体的数据可供说明，但对比一下美国乃至西欧一些法治国家，我国律师对立法、国家重大决策方面的影响力之低是不容争议的事实。并且在诉讼领域，由于存在一定程度上的司法恣意和专横，律师的影响力和交涉力也显得微弱。实践中律师的会见权、阅卷权都往往无法获得保障⑤，即使是对裁判结果的影响，由于众多非法律因素的介入，律师以正当方式所能施加的作用也是不容乐观的。因此，很多当事人选择律师的标准并不在于该律师的业务素质，而是“与法官关系怎么样”。而在“打官司就是打关系”这一思想主导下，一名律师除了使用职业的正当资源外，往往还凭籍“个人魅力”甚至裸的钱财交易来进一步影响法官裁判。在笔者看来，律师业当前存在的大量不公平竞争，其根源即在于司法的恣意，而为消除这一不公平竞争现象所作的努力也即将归结为对司法公正的追求。
3、律师相对其他法律职业具有更明显的独立性。
对民权的忠实维护在很大程度上表现为对国家权力的制约。在刑事诉讼和行政诉讼领域，律师往往天然地据于国家权力的对立一方⑥，这使得律师绝对地独立于国家机构之外。司法改革以来律师职业越来越深入的社会化运动也说明了这一点。法院和法官无法脱离其在人、财、物等方面对国家权力的依赖，而合伙制律师事务所的出现及大量国办所的转制都生动地体现着律师业在人、财物等方面的分离倾向。并且，律师独立还体现在律师个体与所在事务所的相对独立上。这与当前法官裁判活动中浓郁的行政管理色彩形成鲜明的对比。
但律师的独立并不能理解为孤立。不幸的是，现在看来，律师的独立特性甚至是显得有些“超前”了。同样是“法律工作者”，律师执业所面临的“执业风险”可以说远高于检察官、法官。我国《刑法》在立法上规定了“辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”⑦。从该法条的实施情况来看，有不少案例属于公安司法机关滥用法律进行的错误追究。例如山西大同律师付爱勤涉嫌伪证案、辽宁朝阳律师张海妮涉嫌伪证案、湖南岳阳刘正清律师案、广西是山周建彬律师案等。这类律师执业无辜被追究刑事责任的案例屡有发生，不外乎两个原因：首先是公诉方或侦查方拥有强大的国家机权力为后盾，他们作为国家机关工作人员执行职务的性质掩盖了其中基于个人利益而产生的不法动机，并且更致命的是，公诉方或侦查方所在的机构拥有强大的权力足以掌控证人，迫使证人改变对自己一方不利的证言（上述案例中这种现象极为明显）；其二，即在于对律师恣意追究责任相对而言较为简便，事前不需要协调，事后即使错误也无须承担太严厉的后果。通俗一点说，就是因为律师们“没有娘家”。
对律师执业环境的种种不容乐观之处，我们似乎无须举出大量的事例、数据来加以说明。由上文的分析可知，司法体制的落后乃至政治体制的保守，事实上成为了律师执业的极大束缚。此外，我们还应当看到，我国现有的律师数量（从人均角度而言）远低于西方国家，却在业务竞争上愈来愈显得激烈（在某些地域，律师数量甚至相对于法律服务市场需求量已显得“饱和”），其根源之一就在于司法腐败所导致的法律服务市场狭小。
二、律师是司法改革的最大受益者和最坚强支持者
如果说司法体制的科学和健全关系法官、检察官的社会地位的话，它更决定着律师的生存环境。事实上，律师业在后的重建及其发展——尤其是1993年以后的发展——就是得益于律师行业自身及法院刑、民、行政诉讼领域愈来愈深入的改革。同样我们也应当认识到，律师业的发展其实也就是司法进步的标态之一，并且这种发展在相当程度上推动了司法改革的进行（对司法体制落后所导致的司法不公感同身受，这使得律师成为呼吁改革、营造司法改革舆论背景的最强力声音）。我们也无法想象，如果没有律师业的快速发展，我们当前正在进行的对刑、民事诉讼对抗结构的重塑，以强化当事人举证为突破口的审判方式改革又将何以进行？⑧——在律师业发展与司法改革的相互关系上，我们再一次体会到了辩证唯物主义事物相互联系相互作用的真理性命题。
中国的司法体制改革目前正在各系统的架构下运行。法院推出审判长独任审判员选任制，检察实施了主诉检察官制，律师业也面临着大规模的国资所改制活动。但这些动作却都只是各系统对自身原有资源的局部调整，而缺乏统一的设计和协调。司法改革需要对司法权的重新整合，这有赖于整个社会的关注和参与。而西方法治先进国家的发展进程表明，法治如果说是“法官之治”更毋宁说是“律师之治”。只有律师社会地位的提高和对国家政治生活的广泛参与，才可能真正实现人们对法治的信仰和对司法权的尊重。
三、对改革律师执业环境的几点建言
——如前文所显示的，进行一场关于司法改革的宏大叙事，颇使笔者产生力有不逮之感。因此，笔者的几点建言是从法官与律师的相互关系中切入。
1、关于法律职业制度的构建
所谓法律职业，是指“一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨”。⑨构建法律职业制度是指在同样作为法律职业者的法官、检察官、律师中，规划起共同的职业准入制度、塑造共同的学识背景、树立共同的价值评判标准和相似的职业道德体系。构建法律职业制度首先是法律活动专门化的要求，也是司法独立的直接原因。它对律师执业环境的改善尤其具有重要意义。因为共同的学识背景和职业准入制度将极大地淡化法官、检察官的官方色彩，律师将因此而获得同法官、检察对话的资源并得以影响裁判结果。而共同的价值评判标准和相似的职业道德体系将使法官、检察官的自律成为防止司法恣意的主要力量。三类职业间广泛的认同感亦将有力地减少普通公民对司法活动的误解。在这一方面，我们欣喜的看到司法考试正由原来的三家各自为政统一为一家。可以预见，司法考试将作为司法改革的重要内容之一，对未来的法治实现产生深远的影响。同时，司法统一考试制度也使得我们有充分的理由乐观期待未来律师、检察官、法官间的职业转任成为可能。
2、尊重律师的立场
同法官、检察官一样，律师也负有维护法治的责任。但律师维护法治的责任，是通过当事人提供法律服务来实现的，他的道德要求就是为被代表人争取最大的利益。因此不能要求律师在为当事人服务中像检察官那样去考虑国家利益，像法官那样去实现法律公正。正是基于律师的职业特点，律师在诉讼活动中会从尽可能有利于被人的角度去对法律作出解释和理解，他们的视角是单一的和单向度的。由此而形成的事实和法律认识往往会与法官不同，甚至有所冲突，应当认识到，这种冲突不但合理，而且为实现法律的正义所必须，因为只有在对立双方都获得充分的主张的情形下，正义才可能实现。实践中我们常发生一些现象，法官无端打断律师的辩论陈词——因为“本庭已经清楚”，甚至还有的法官当庭斥责律师的所谓“无理取闹”，或者对律师的陈词或主张加以道德指责，以卫道士自居——这不但将使律师尴尬，也将损害法官在当事人与律师中的形象。
当然，社会各界对律师职业特点和立场的不理解亦时有发生，著名的莫斯科三次大审判中就出现了一些极端的例子⑩。应当认识到，这不但侮辱了律师，也侮辱了整个司法制度。
最后，司法公正对于律师拓展业务空间获取权力资源的重要性前文已有所论述。恣意的司法意味着向社会反复提供不确定的规则，这首先将使律师居于无所适从的仓促境地。笔者要强调的是，法官不仅要加强职业自律以防止腐败，也要加强业务素养以保证法律得到贯彻，正义得以实现。只所以这样讲，是因为由于前些年律师资格考试的规范运作，我国律师职业群体的法学素养已在整体上超越了法官。这使得我们充分听取律师的意见以防止司法不公更显得必要。因此，作为法官，我们或许应当这样提醒自己：“我们不犯或少犯错误，并非我们拥有更高的学识，而仅仅因为我们是法官”！
①关于中国律师职业和律师制度的形成、发展，可参阅《20世纪的中国律师业》张志铭、张志越著，载于《20世纪的中国学术与社会》（法学卷），山东人民出版社2001年1月出版。
②颇有意味的是，在《律师法》颁布以前，我们对律师最为权威的界定是《中华人民共和国律师暂行条例》所表述的“律师是国家的法律工作者”——在笔者看来，前后两个概念的区别无疑应归功于司法改革的努力。
③在这里，或许用“国家行政权力”的提法更加容易为人所接受，但这样就把代表国家所行使的刑事追究权分离开来了。
④张志铭语——参见注①第383页。
⑤1999年湖南晨晖律师事务所律师廖建华要求会见犯罪嫌疑人遭到娄底市公安局看守所拒绝的事例便是其中之一。后来，廖建华律师以行政诉讼的方式通过法院确认了其会见权，这种权力实现的方式亦可作为本文的具有典型意义的例证——以上案例转引自《刑事诉讼法实施问题研究》陈光中中国法制出版2000年版，P33—34
⑥当然这并不包括行政诉讼中代表行政主体一方的律师。
⑦很多文章认为《刑法》第306条的这一规定反映了立法对律师的歧视和防备心理，但从裁判结果与法律工作者个人利益相联系的紧密程度上看，律师不法妨害证据的动力显然要大于其它主体。
⑧如果没有律师的介入，在当前大多数公民证据意识极弱的情况下，这种审判方式改革绝对会因过于超前而无法施行。
关键词：民办高校；劳动用工；法律风险
民办高校的属性为民办非企业单位，民办非企业单位都被明确适用《劳动合同法》。因此，民办高校作为劳动用工主体，需要在用工过程中承担起用工主体责任，相应承担违反劳动法律的风险。
一、如何认识劳动用工和劳动用工的法律风险
民办高校与年轻教师之间签订的是劳动关系，而与退休返聘的教师之间签订的是劳务协议关系。本文研究的侧重点是民办高校与年轻教师之间的劳动用工法律风险。
民办高校劳动用工法律风险产生的原因主要是由于教师普遍是高学历的知识分子，本身维权意识比较高，而在单位方面则是因为人力资源工作者劳动法律意识参差不齐，法律风险防范意识差，具体劳动用工流程操作不规范，或者是证据保存意识淡薄，遇到劳动用工纠纷情形时，往往拿不出足够的证据或合法的证据。
二、民办高校劳动用工法律风险分析
从民办高校劳动用工的全过程来看，一位劳动者与一所民办高校建立劳动关系可以分为招聘、培训、管理、考核、奖惩、续签或离职等内容，在上述的每一个环节都可能发生劳动用工法律风险。
（一）招聘方面
该环节的风险主要包括录用人员尚未与其他用工单位解除或终止劳动合同、双方违反如实告知义务、劳动者提供虚假入职材料、违法收取违约保证金等。民办高校要注意的是，在招聘宣传过程中，应主动将本单位的情况如实告知应聘者，特别是对于应聘者比较敏感的住房、交通、工资待遇等内容，不能夸大宣传，否则很容易陷入“欺诈”宣传的陷阱，在应聘者以此为由提起劳动仲裁时面临败诉的法律风险。同时，应避免在招聘广告中出现性别要求招致劳动仲裁。
（二）培训方面
培训阶段的法律用工风险可以分为岗前培训和进修提高培训两种情形。岗前培训和试用期是联系在一起的。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。部分民办高校认为单位已经支付了一定的培训成本，因此限制劳动者在试用期的离职的权利，这是违反法律要求，很容易产生法律纠纷。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者一旦违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。有些民办高校在选派教师外出培训时不注意签订培训协议，往往事后有纠纷时限于被动。
（三）管理方面
对教职工依法进行管理是民办高校的基本权利。但在法律实践过程中，民办高校制订的管理制度是否符合法律规定往往也是产生法律纠纷的重要原因。有些民办高校所制订的规章制度没有贯彻民主精神，没有经过教代会或全体教职工讨论，没有与工会或者职工代表平等协商确定。这样的管理制度往往在劳动法律纠纷处理过程中被认定为无效。
（四）考核方面
考核是民k高校对教职工一年的工作进行评价，并与其工资福利待遇、晋升直接挂钩的一项常规活动。在考核流程方面，细节不够公开，考核结果没有及时向教师本人传达，造成部分考核结果为不称职或基本称职的教师对考核结果不认同，从而产生法律纠纷。
（五）奖惩方面
部分民办高校对教师违反规章制度设定了处罚的条款，如迟到一次罚款20元等。这种做法主要是因为民办高校的人力资源部门的工作人员缺乏法律意识，没有认识到民办高校并不具有行政处罚权。
（六）续签或离职方面
部分民办高校没有尽到提前一个月告知劳动者续签的法定义务，如果双方最终续签则还比较好处理，一旦民办高校最终又不同意与该教职工续签时，民办高校将很容易被教职工提起劳动仲裁。
三、民办高校提高劳动用工法律风险防范能力的举措
（一）提高人力资源部门员工的法律意识
对于具体从事人力资源管理的工作人员，他们的法律意识水平关系到民办高校的劳动用工合法程度。因此定期对人力资源部门的员工开展劳动法律培训，或者直接招录一些法律专业的毕业生到人力资源部门工作将有效提高该校防范劳动用工法律风险的能力。
（二）严格人力资源管理流程，依法依规操作
在用工管理过程中，民办高校要严格依法用工，招聘广告中不出现性别、民族、地域等歧视内容；向劳动者如实告知本单位的工作时间、工作地点、劳动报酬、住房与交通等基本条件；及时与劳动者签订或续签劳动合同，不违法延长试用期，不违法无故提前解除劳动合同；在试用期内单位提出解除劳动合同的，民办高校必须取得劳动者不能胜任民办高校工作的充足书面证据；足额及时为劳动者缴纳社会保险和住房公积金；规章制度中要避免出现处罚、罚款等字眼，可以采取绩效奖金的方式；因单位原因提前解除劳动合同或者不续聘的，按法律规定对劳动者进行经济补偿；对于外派培训的教职工要提前签订好明确了服务期的培训协议并严格执行。
（三）要有证据意识，及时留存各类书面证据
劳动用工法律纠纷一旦产生，则需要提交大量证据。在劳动法律纠纷实践中，往往实行举证责任倒置的原则，即相对于劳动者来说，要求民办高校提供更多的证据，民办高校一旦提供不了，将承担举证不能的法律后果。因此，民办高校应该在平时将规章制度制定的过程中与工会或教代会协商的内容存档备查；在教职工的录用、外派培训、考核、续签和辞职审批等环节的书面资料，都要注意留存备查。
民办高校的劳动用工是个动态过程，在这个过程中任一方面都有可能产生劳动用工法律纠纷。各民办高校既要认清自身的民办非企业单位性质，不要生搬硬套企业的人力资源管理思想，也要坚决按照《劳动合同法》办事，尽量减少劳动用工法律纠纷。
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作者简介：
内容论文摘要：自律师制度恢复以来，中国的律师业有了很大的发展，但在改革转轨中确实存在一些不利于律师业甚至制约律师业健康发展的因素，如律师调查取证权的缺失、个别司法机关的执法不公效率低下对律师业的制约、律师在立法参政方面的缺位等。我们应该采取什么对策使我国的律师业得到更好的发展，从而促进我国民主法治的发展，为我国的经济建设创造一个良好的法治空间。主题词：律师业调查取证权公正效率参与立法律师职业转换非律师法律服务时间已经进入二十一世纪了，时光不可倒流，很多人在展望未来，但作为一名律师，我仍旧高兴不起来，时时忧心忡忡，因为现在我们的律师职业已陷入了极端的困境：执业难、生存难。律师作为一种制度，基本上很难实现其存在目的，事实上也已到了该认真讨论以引起有关部门重视的时候了，因为律师制度作为民主制度的重要组成部分其作用无可替代。一、没有应有的调查取证权，实践中寸步难行。《律师法》中明确谈到律师调查取证应征得被调查人的同意，这就等于直接赋予了被调查人对律师的拒绝权，在以事实为依据的司法实践中，证据有着极其重要的作用，而律师在没有证据的情况下是根本不能发挥作用的，如：律师受托起诉一有限公司，而事实上该公司已被吊销了营业执照，这时，作为原告应当起诉负有清算责任的公司股东，而要知公司股东是谁，就必须查阅公司登记材料，以确定被告。可事实上，国家工商行政管理局在有关规章中却规定，律师查询工商登记需凭介绍信和法院受理案件的证明，律师这时连合适的被告都无法确定，如何取得法院的受理案件证明？如盲目起诉势必造成人、财、物力及司法资源浪费，查阅一个本应是公示材料的工商登记尚且如此之难，至于律师在别的领域受挫的情形更是屡见不鲜，如在刑事诉讼中既使你慎之又慎，也有一大批执业律师“不幸触雷”，这一大顽症已成为律师执业中的最大障碍。对于产生这一顽疾的原因，在这里我不想深究，但我认为，律师作为一种民主制度的组成部分，作为一种社会力量，作为其执业前提的调查取证权没有保障，那么这一职业群体作为一个连自身执业权利都难以维护的弱势群体，不难想象其在民主制度中的作用是多么微乎其微，这一制度则形同虚设。二、司法不公、效率低下、执行难等一系列问题时刻困扰普通公民对法律的信任。现实中，“打官司就是打关系、大盖帽两头翘吃了原告吃被告”等一些民谣反映的就是这一问题，央视的《焦点访谈》也曾经报道了诸如“三盲院长”、“法官造假案”等一系列司法官员的丑恶行为，这些都是经新闻媒体曝光的，更有一些没有曝光而事实上普遍存在的现象更令普通公民伤心，如某公民一起一千八百元的普通借贷纠纷经过了长达半年的一审，判决生效，申请强制执行后，又等了半年多，到执行庭一问，回答，还没找到被执行人呢。令人哭笑不得，这样低下的效率，这么难的执行，你叫普通公民如何去相信法律？如何去相信以法律服务为生的律师？别的在某些地方还存在一些立案难的问题也是十分令人头痛的问题，如拆迁、计划生育等较敏感的问题，你到立案庭立案，负责立案审查的法官一看之后，既不受理，也不下不予受理裁定，公然耍赖，令你状告无门。以上等等现象已引起了有权机关的关注，一系列改革正在进行，至于前景如何，我们拭目以待，而律师们始终是这一系列改革的拥护者，因为，在良好的司法环境下，律师才能更有作为。三、在法律服务领域存在大量的非律师人员从事的服务行为。《律师法》第十四条明确规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为谋取经济利益从事诉讼或者辩护业务。”这一规定实质上已界定了从事谋利性诉讼或者辩护的合法从业者只有律师，除此之外，从事该业务谋利者皆属非法行为，在发达的西方国家，从立法上已确立了律师对出庭诉讼业务的垄断地位，本来，我国公民普遍法律素质较低，为提高诉讼质量，更应确立执业律师对出庭诉讼业务的垄断，而事实上，在全国各地，从事该业务的非律师人员大有人在，在法院门口林立的各种法律事务所很引人注目，这些事务所的人员来自各个方面，有无业游民，有下岗职工，有退职公务员，有司法部门的退职法官、检察官，他们对外口必称律师，办公场所、名片上赫然印着律师二字，有的还在前面加上特级等字样，招揽业务时必然宣扬一番自己与司法机关的特殊关系以期做成业务，这些人在业务中既使出了差错，也毫不畏惧，从事这一业务太容易了。据保守统计，在全国这种人的数量大约是执业律师数量的近百倍，他们在当事人与执法人员之间穿针引线，由于长期合作，他们中的一些人几乎在某些部门形成了业务垄断，为司法腐败推波助澜，这些人的行为已严重败坏了律师的声誊，降低了律师在社会公众心目中的形象，这种无序且不正当的竞争使大部分律师们的生存受到了严重的威胁，按这种势头发展下去，很可能使艰难前行了二十余年的中国律师制度毁于一旦，我们呼吁有关部门放弃部门利益，从国家法治建设的大局出发，取缔所有非执业律师的谋利诉讼及辩护行为，还法律服务市场一个洁净的空间。四、没有政治地位，也是导致律师执业难的重要原因。中国作为一个封建传统较长的国家，官本位思想根深蒂固，在普通人中，尊重一个人往往在一个重要层面上是建立在对这个人背后所具有政治地位的尊重基础之上的，律师作为精通法律的专门人才，实践于司法的最前沿，在法治国家应是法官、政治家的主要来源，可现实是，一旦一个公民欲投身于律师事业，他就得辞掉一切公职，从此遁入此门，基本上算是一个个体公民，几乎再也没有机会走出去，更不用说施展政治理想了，再有，尽管依法行政已成为各级行政机关的法治口号，但实践中，真的聘请律师作为法律顾问的还很少，在立法中征求律师意见的就更少，这一切，促成了律师只能是提供法律服务的服务人员局面的形成，由于本身没有政治地位，很难令人信任和尊重，当然，一个公民或法人也是很难将其法律事务交由一个不能令其尊重或信任的人去办理的。面对上述几个困扰我们的重要问题，我们必须反思，如何才能改变这一状态，要改变就必须进行改革，“不改革就没有出路”。一、在立法中赋予律师调查权。客观真实的证据是现代文明司法程序中至关重要的基础性环节，一切司法程序的启动、发展、终结都离不开证据，时下流行的一句话“打官司就是打证据”可以说是其一个写照。而我国有关律师对证据的获取能力随着律师社会角色的变化而变化，一九八年八月二十六日五届人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》规定了律师的性质是“国家的法律工作者”，相应的规定律师参加诉讼活动，“有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查。有关单位、个人有责任给予支持”。一九九六年五月十五日八届人大常委会第十九次会议通过的《中华人民共和国律师法》规定律师的性质是“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，相应的在证据就规定了“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况”。同样是律师由于在性质上的界定不同，就得出来两个截然不同的取证推论。但立法者在这里忽略了一个重要的问题是：无论是律师暂行条例还是律师法，关于律师制度的设立宗旨和目标都是同一的，那就是通过向社会提供法律服务以维护法律的正确实施。面临着同一目标的同一个职业群体，在实现同一目标的过程中难道权利可以是不对等的吗？答案当然是否定的，可为什么会出现这样一个结局，我想这实际上是一个阶段的局限性，由于律师本来就不应是公务员性质，当律师制度越来越接近其本来面目时，由于认识不足等原因，才会出现的反常中的正常现象。最近律师法、法官法和检察官法相继进行了修改，其中最为引入醒目的是建立统一的司法考试制度，法官、检察官和律师三种职业资格参加同一个考试，这就越来越接近了律师的实际，律师和法官、检察官一样同属于法律职业，他们接受同样的法律教育、训练，拥有共同的法律语言和职业道德。法律职业中的从业人员，为了实现职业目标，追求公平与正义，没有最起码的调查取证权能实现吗？这是从主动方面说。另外，随着司法改革的加快，更加公平合理高效的审判方式也从司法实践的客观上需要律师的调查取证权，以完成律师在法庭上的使命。最高人民法院在2002年相继推出了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，这两个规定都显著地加重了当事人在举证方面承担责任的力度，这从某一方面来说，就是加重了法律服务者-律师在调查取证方面的责任。前几日中央电视台《社会经纬》节目就报道过一个案子，其中，就是由于律师在调查取证时，明明知道证据在哪里，却由于无法取证，导致本能胜诉的案件两审败诉，这不仅浪费了当事人的人力物力，也浪费了宝贵的司法资源。这是审判方式改革的客观需要对律师调查取证权提出的客观要求。同时，为了保障律师的执业不受非法侵害，还必须建立律师执业豁免权和废除刑法第三百零六条的规定。在这里我不再过多的阐述，律师执业豁免权是世界各国的通行做法，无需争辩，自有其合理性。针对律师这一特殊主体设立本属一般主体才“享有”的罪名“律师伪证罪”，则是明显的职业歧视，违反了最基本的法律面前人人平等的原则。二、司法机关必须“公正效率”。“公正效率”最近一直是最高司法机关的主题，深得人心，但实际上，要实现这一目标，其中需要一系列的相应配套的工作，其中，律师在其中的作用无可替代，律师的调查取证能帮助当事人完成举证作用，提高诉讼效率，节省司法资源，很难想象，没有律师参与的诉讼，会是如何糟糕的诉讼。面对执行难，我们的国家应该进行执行法的立法，用法律手段严惩不讲诚信，恶意逃债的行为，以维护市场经济的健康发展，在公民心中深刻地树立守法诚信的观念。当然，这是一个各相关部门都必须进行改革的巨大工程，如工商部门对工商登记注册资料的公开，房地产部门对房地产登记资料的公开，甚至可以通过互联网的方式，让任何公民点击查阅。目前，如果这样做有难度，最低条件也必须是向律师公开。现在，全国都在搞政府提速，办事审批程序公开。公开、透明是防止腐败的良药，但是，这些都必须从实际做起，当前首要的，就是要公开政府机关掌握的应当为社会公众知悉的那些能为公众进行经济行为、法律事务行为提供参考的的资料，如上述房地产、工商登记资料。三、必须取缔一切非律师的法律服务，建立律师诉讼垄断制度。法律服务是一个高层次的服务，对从业者在学业上、思想素养上都有着较高的要求，国家建立了律师资格考试制度，近来更演化为司法资格考试，通过考试，使从业者在严格的选拔之下，脱颖而出，再加上严格的实习期、上岗前培训的规定和执业过错赔偿制度，保证了从业者法律服务的质量，为了保证法律服务的质量，提高司法效率，体现公平、正义，世界上的法治国家都基本上建立了律师出庭诉讼垄断制度。而作为法律工作者其要求则过低，根据司法部《基层法律服务工作者管理办法》的规定，一个人要取得法律工作者执业资格，只需具有高中或者中等专业以上的学历即可，如此低的门槛，怎么能保证他们提供的法律服务的质量，法律服务毕竟是一件不同寻常的服务，事关重大，责任很重。况且，现在，法律服务业作为一个门类，已经和交通运输、金融服务、电讯服务、视听服务、教育服务等共同作为一个大的服务（service）产业，在国民经济中占据重要地位，如在美国已经占到国民生产总值的70%以上。服务贸易在国际贸易中已占到25%~30%的份额。如此重要的一个领域，难怪在加入WTO谈判中，服务贸易（包括法律服务业的）的谈判成了一个重头戏。因此，为保护法律服务业的健康有序发展，法律服务业不应混乱，对其从业者必须严格要求，建立以律师为唯一的法律服务主体的法律服务业势在必行，刻不容缓。当律师从业人员缺口十分大的恢复时期，作为应急之需的基层法律事务所存在是必须的，但随着社会的发展，律师队伍的发展十分迅速，由几万人到十几万人，事务所由几千家到上万家，律师业的竞争日益激烈，很多地方的律师从业者在各种非律师从业人员的挤压之下，生存空间已经很小了，一个小城市，如笔者所在的的落后地区一个地级市，城内有六家律师事务所，大部分从业律师一年到头没有几个案子，收入较低，和下岗职工差不了多少。而遍地的基层法律服务所及其法律工作者已不再满足于基层法律服务了，很快把城市里的律师包围了，法律服务已经不下六七家了，其从业人员成分比较复杂，有下岗职工、公检法司等退下来的老同志，甚至有打过几次官司的农民自以为熟谙法律，也做开了业务。就这么大的领域，大家都来分羹，自然是僧多粥少，大家都难以维持，为了抢案源，不惜压低服务收费等甚至是大包大揽乱许诺等不正当的东西就必然产生。“替代产品”越来越显出了其劣质的一面，甚至在某种程度上说，已经到了不淘汰就影响该相关产业正常发展的程度了。另一方面，从立法上说，我国的三大诉讼法根本就不承认法律工作者这一群体，《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定：“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼人。”《中华人民共和国行政诉讼法》第29条规定：“律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼人。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在的单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。”从上述立法中我们根本就找不出法律工作者这一称谓，可见，作为诉讼权产生根据的基本法律已经将法律工作者这一群体排除在外，法律服务工作者的历史使命已经结束了，其存在的必要性已不存在了（西部地区可逐步取缔）。四、建立律师进入行政、司法体系的职业转换及准入制度。律师作为实践在社会生活第一线的实务工作人员，接触广泛，最了解社会的各方面的运转，知道社会的不足，早在春秋时期，法家思想家就在论述中谈到“以吏（精通法律者）为师”，在当今发达国家，律师在社会中政治生活中的作用无可替代，如美国三分之二的国会议员就是有律师职业经历者，法官则基本上全部来源于优秀律师。我国现在正面临着发展生产力发展市场经济的历史使命，市场经济就是法制经济，市场经济的最根本要求是每个市场主体在竞争中都应当是平等的，谁也不能享有特权，为了维护平等竞争，法律对于维护每一个市场主体的平等权利至关重要。因而，在这一历史时期，精通法律有着公平理念的的律师应该能发挥更大的作用，我们现在高兴地看到，最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中提到改革法官来源渠道，“逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度。使法官的来源和选任形成良性循环，保证实现法官队伍高素质的要求。”这是一个好的开端，显示了最高人民法院公正司法的决心。特别是最近修改的律师法、法官法和检察官法做出了统一司法考试的法律规定，为一个法律职业共同体的形成奠定了基础，随着时间的推移，这一改革将日益显示其决策的科学性、正确性。另外，在各级人民代表大会中和各级人民政协中应该建立律师代表及律师界别，以充分发挥律师参政议政的作用，人民代表大会就是我国的立法机关，人大代表就应该有良好的法律素养，否则，难以实现代表的职能。这也能极大的提高律师的社会地位，使律师的公信力更高，更能担负起法律服务的职能，更能实现维护法律正确实施的最终目标。自从孙中山先生追求民主和法治的二十世纪初开始，无数仁人志士不惜抛头颅，洒热血，苦苦追求了近一个世纪，在世纪末“依法治国”终于写进了共和国的宪法，展望二十一世纪，中国要想发展为经济强国，法治应该有更高更快的进步，律师应有更宽阔的执业环境，愿不久的将来，中国的律师们都能自豪地说：我是中国律师！
