[关键词]电子合同;合同订立;电子商务;国际贸易
合同的签订必须根据法律规定的程序进行并符合法律规定的条件。在国际贸易中,根据各国合同法的规定,一项有效的合同必经“要约”和“承诺”并具备一定条件:合同当事人必须具有签约能力;合同必须具有对价和约因;合同的内容必须合法;合同必须符合法律规定的形式;合同当事人的意思表示必须真实。电子合同作为一种随着电子商务的发展而出现的新形式合同,与传统的合同在内容上无本质区别,在订立过程中,合同所起的意义和作用并没有发生改变,但其签订过程和载体却不同于传统意义上的合同,这种变化对合同订立行为有什么影响?下面分别从电子合同的形式、签订程序、合同生效、合同管辖权等方面进行分析和探讨,以保证交易者的行为有效和保障其合法权益。
1电子合同形式分析
1.1电子合同的法律概念
关于电子合同目前国际上尚没有统一的法律定义,我国合同法也没有对电子合同作出明确定义。根据国际上电子商务实践中对数据电文格式、效力和书面合同的规定及应用,结合我国《合同法》的相关规定,我们可以这样理解:电子合同是当事人为实现一定经济目的,通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。电子合同是随着电子商务的产生、发展而出现的新型的书面合同形式,其载体主要表现为电子数据交换(edi)和电子邮件(e-mail),实质上就是“无纸化的书面合同”。
1.2电子合同形式的法律确认
我国《合同法》第十条规定:当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定:书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。这说明我国已经承认了电子合同的法律效力,并规定电子合同形式为书面形式。
联合国在1996年12月通过的《贸易法委员会电子商业示范法》第5条“数据电文的法律承认”规定,不得以某项信息采用数据电文的形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性;第6条规定:“如果法律要求信息须采用书面形式,则假若一项数据电文所包含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。”并且在第11条中规定:“就合同的订立而言,除非当事各方另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。”
这说明国内国际法律规范都通过和认可了电子合同的合法有效性。
2电子合同的签订
2.1电子合同中的要约与承诺
合同必须经过“要约”与“承诺”才能成立,电子合同的订立也是如此。在国际贸易电子合同签订过程中,要约和承诺均是双方当事人通过电子数据的传递来完成的,一方的电子数据的发出(输入)即为要约,另一方的电子数据的回送(回执)即为承诺。但是电子合同是计算机、通信和现代化管理技术相结合的产物,交易双方是利用计算机以及相关软件,通过互联网络发送要约或承诺的,与普通合同比较,订立的方式和要约与承诺的载体发生了变化,即它是通过电子介质以数据电文的形式订立的。
2.2关于电子签名与电子认证
通过电子介质发送要约与承诺,因交易双方在谈判、协商和签订时互不谋面,所以其风险、信用和安全保障要求比传统方式更高,特别是在国际贸易中,这需要专门的机构和方式来进行管理,电子签名和电子认证就是在这个基础上产生的。
我国《合同法》第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子合同不是传统概念下的书面合同文本,双方当事人的签字盖章是另一种崭新的概念和方式,这就是电子签名。
根据我国《合同法》的有关规定,对当事人采用数据电文形式订立合同的行为均实行到达生效主义,即该数据电文需到达相对人方生效。由于合同订立双方身处异地,一方在采用电子合同方式做出合同行为的同时无法自动得到对方的接收确认,因此,与普通合同形式相比,电子合同容易形成更大的商业风险。对这种风险的防范可以通过建立“电子公证人”系统和“电子认证”系统解决。
“电子公证人”系统是公证机关通过网络技术措施,建立网络服务器系统,充当“电子公证人”,发送者可将电文发送给“电子公证人”,再由其转发给收件人。电子公证人在接收电文的同时即可证明电文已传递,不仅可以证明电文是否发送,还可以证明是否接收。此外,接收人还可以要求“电子公证人”寄给他一份所收电文的拷贝,以进行内容核实,若两份电文完全相符则证明内容真实。当然,“电子公证人”并非运用比其他人更先进的技术手段来防范风险,而是通过先进技术与法律程序的结合来达到防范风险的目的。
我国电子网络的电子认证系统,主要是对电子签名及其签署者的真实性、数据文件的完整性、事实的时效性等进行验证并保存相关数据,对防范主体欺诈风险或内容异议风险非常重要。作为一种第三方认证机构,电子认证机构应该是受信赖的中立机构和独立的法律实体,应具有很高的公信力。以目前现状而言,我国公证机关作为认证机构完全具备开展电子商务认证业务的资质。以上方法在国际贸易中有助于对合同主体资格的确认。
3电子合同生效问题
3.1生效时间的确定
世界各国就合同成立方式上存在到达生效主义和投邮生效主义两种立法例。我国合同法也是采用到达生效主义,规定承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。关于承诺的发出和收到时间在我国《电子签名法》第11条中了规定。因此,一项数据电文进入某一信息系统,其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间,而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。
3.2生效地点的确定
电子合同的订立地点,是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及发生合同纠纷后由何地、何级法院管辖及其相关适用法律问题。
电子合同订立的通信方式是现代电子技术手段,它突破了传统的地理概念,其收发装置的地址都是模拟性的,如电子邮件信箱,随时随地都可以通过任何一台接入互联网的电脑收发电子邮件。所以,一方面人们无法按照一个虚拟的电子邮件地址确定合同成立地,另一方面,以一个当事人可以任意变更的,与合同本身并无合理联系的收发电子信息(承诺)的信息系统所在地,作为合同成立地也是不合适的。既然收发电子信息的网络地址和信息系统的实际所在地都不能作为确定合同成立地的依据。那么,电子合同的成立地应以什么标志来确定呢?《电子签名法》第12条规定发件人的主营业地为数据电文的发送地点,收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的,其经常居住地为发送或者接收地点。当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的,以约定为准。同时,我国立法对电子合同意思表示采取的是“到达主义”,所以规定以收到地点为合同成立的地点,其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。
据此,电子合同的成立地点,以电子合同的要约人的主营业地为成立地,确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系,这一规定充分考虑了电子商务不同于普通交易的特殊性。
4合同管辖权问题
国际法上的管辖权是指国家对其领域内的一切人(享受豁免权者除外)、物和所发生的事件,以及对在其领域外的本国人行使管辖的权力。一般来说,管辖权包括领域管辖、国籍管辖、保护性管辖、普遍管辖四个方面。各国均可按照以上四个方面的国家管辖权,对有管辖范围内的电子商务行为行使管辖权。因此,在电子商务立法与司法管辖问题上,各国的管辖权冲突是不可避免的。
在电子环境下,住所地或营业地判断存在着一些困难。主要困难在于:①在出卖人没有固定经营场所的情形下;②在出卖人通过第三人交易平台或网络交易服务提供商的自动交易系统缔结合同的情形下,如何判断交易当事人的所在地。这在应用上和行使管辖权方面,带来了一定的麻烦。
目前电子商务的立法中关于国家管辖权的国际协调尚处于初级阶段,主要形式是通过订立条约或协商等方式。但是电子商务的特性决定了它的国际性,电子商务立法的国际合作、协调是很必要的。
随着网络技术的高速发展和计算机的迅速普及,电脑网络将深入人们的生活的方方面面,电子商务在国际贸易中的应用前景广阔,电子合同纠纷也会不断出现。世界各国应加快制定有关电子合同或电子商务方面的法律法规,以避免电子商务领域无法可依的状态,这对于推动电子商务的发展,进而推动国际贸易的发展,保障电子交易的安全,维护电子合同当事人的合法权益具有重要和深远的意义。
参考文献:
一、合同法规制网络银行交易的缺位
由于合同在网络银行交易中的基础地位，虑及以数据电文形式订立的电子合同在确定网络银行与其客户、网络银行与第三方之间权利义务及责任方面的关键作用，笔者在此围绕网络银行交易中电子合同对传统法律体系的几项重大挑战，简析其给传统民商法制度带来的冲击及相应法律革新的必要性。
1、确认电子合同法律地位与效力的法律规制的缺位。我国《合同法》在合同的订立一章中将数据电文纳入合同书面形式，在《电子签名法》的第三条以反言法对电子签名、数据电文等形式加以肯定，但在电子合同、数据电文及电子签名的法律地位、效力及确切依据等方面却没有作出具体规定，这一系列相关法律规制的缺位势必会为电子合同的发展带来不稳定因素，不利于网络银行交易安全的构建。
2、传统合同法规则已不能完全适用于电子合同。电子合同以数据电文、电子签名为表现形式，从本质上来说，电子合同也是网络发展的衍生物，必然具有网络环境中存在的一些特性，如无形性和易于删改性。而在实践中，数据电文、电子签名的证据力以及电子合同的可执行力程度，是否与其他书面合同具有同等证明能力等，现行法律法规仅仅一笔带过，不能为实务中案件的处理提供详尽可参的法律依据。
因此，研究和分析传统合同法中的规定，充分考虑网络银行交易与电子合同的特殊性，对原有法律制度作出相应的改革，并确立新的关于网络交易安全环境下电子合同的法律规则势在必行，其对网络银行交易安全的实现具有重要意义。
二、构建电子合同法律制度体系
1、确定电子合同的法律地位和效力
确定电子合同的法律地位和效力即通过成文法的形式，肯定电子合同及其中包含的数据电文、电子签名的法律地位，进一步赋予其相当于一般书面文件的法律地位。首先，电子商务活动中，交易双方当事人实施的是无纸化贸易，通过电子商务系统进行网上谈判，将磋商结果做成文件，以电子文件形式签订贸易合同。明确各方权利、义务、标的商品的种类、数量、价格、交货地点、交货期、交易方式、结算方式、运输方式、违约责任、服务、索赔等合同条款后，双方用EDI签约或用数字签字签约，形成电子合同，传递订单、提单、保险单等，这些电子单证被记录和保存在磁性介质中，储存于计算机的存储设备内，采用的是电子数据交换和电子邮件形式。以国家立法的形式，赋予了电子合同合法的法律地位，不容置疑。其次，电子合同是数据电文诸多形式的一种，数据电文内含电子合同。再次，《合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”按照电子商务交易对象分类，电子商务可分为四类：即商业机构、消费者、政府机构、消费者政府机构。其中商业机构对商业机构的电子商务是在企业与企业之间进行的，商业机构对消费者的电子商务是在企业与消费者之间进行的，商业机构对政府的电子商务是在企业与政府机构之间进行的。例如政府机构可将采购办公用品清单在因特网上，企业以电子化方式回应，经过选择确定供方，与之达成电子合同。这些电子商务活动的主体都必然要受到合同法的调整，合法的电子合同具有一般合同的法律地位和效力。而明确了电子合同的法律地位与效力，间接承认了电子证据的合法性，为我国采纳电子证据提供了法律基础，
2、设立电子合同的一般规定
21世纪电子商务将成为全球商务的主导模式，我国《合同法》仅在总则部分的第11条、16条、26条、33条和34条有所涉及，在《合同法》中设立电子合同的一般规定，将电子合同单列成一章有其必要性和可行性。电子合同的订立是完全自动化、双方利用计算机进行，根据预先编制的程序，通过网络自动发出要约或表示承诺，而承诺一旦生效，合同即告成立，对双方当事人具有法律约束力，任何一方不得违约，否则将承担法律责任。电子合同的订立是在不同地点的计算机系统之间完成的，应如何判断电子合同的承诺是否生效以及该合同是否因此成立并具有法律效力呢？《合同法》第十三条规定当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十六条第一款规定要约到达受要约人时生效。第二款规定采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。对于此类既有规定，可作适当调整并纳入电子合同一章。
3、完备电子合同的其他规定
（一）中国电子商务法律体系的立法原则
由于电子商务立法调整的是新型的市场交易方式，因此需要有与以往法律不同的新的立法指导原则。这些原则覆盖整部法律，目的是使法律具有一定的伸缩性和前瞻性，尽量避免和减少成文法挂万漏一，僵化死板等弊端。
1功能等效原则。功能等效原则是1996年联合国“电子商业示范法”提出的，这一原则的出现开辟了电子商务立法的新思路，对中国的立法也有很好的借鉴作用。功能等效原则就是在分析有关传统纸质文件的法律要求的目的和作用的基础上，使电子商务技术能够满足这些目的和作用。例如，纸质文件的作用包括以下几个方面：让文件可以被所有人识读，让文件可以被复制；让文件在一段时间内不会被改变；通过签名方式对数据真实性进行认证；让文件以一种官方和法院可以接受的方式出现。就上述纸质文件能起的各种作用而言，电子记录如果满足了一系列技术和法律的要求，就能够在数据的生成、存储和通讯方面提供与纸质文件同等水平的安全保障，甚至在数据来源及内容的认证方面具有更高的可靠性和速度。
2法律与专业技术相结合的原则。电子商务交易的不断发展给电子商务法律体系的构建提出了挑战，电子商务立法要体现技术的发展，同时又要为技术发展提供足够的空间。在中国市场经济尚不完善、行政力量干预市场的现象时有发生的国家，用法律指定某一技术作为电子商务行为有效性依据的做法是不可取的。但是，电子商务发展必须有安全性保障，这就要求法律对电子商务行为所采用的技术至少应达到的功能和最低效果做出详尽的规定，即规定只有使用具有若干技术性能，能够达到一定效果的技术的行为才是有效的，这样达到法律与技术的有机结合，避免了对特定技术的指定带来的弊害，又维持了电子商务行为较高程度的确定性和安全性。
3交易载体无歧视性原则。对于交易载体无歧视性而言，就是指法律对于无论是采用何种媒介、形式和通讯手段进行的市场交易都采取一视同仁的态度，不因交易采用的媒介、形式和通讯手段不同而厚此薄彼。基于传统交易形式的法律规范一般是将书面形式作为默认的交易载体。然而电子形式的交易恰恰是“无纸”交易，不属于传统形式，因而无法享有法律给予纸质媒体的地位和待遇。电子商务立法就是要改变这一状况，不论采用何种载体进行交易，都应得到法律的认可。
（二）电子商务立法调整的核心内容―――电子合同关系
电子商务虽然是个含义广泛的概念，但是它的核心内容仍然是“商务”，即主要以合同形式表现的交易活动。因此，合同关系成了电子商务立法调整的核心内容。在1999―2000年，北京市海淀区法院审理了一起因网上拍卖引起的合同纠纷案，成为中国“网上拍卖第一案”。由于这是一起有关数据电文的电子合同纠纷，中国目前缺少相应的法规，给法院处理这类案子造成困难。法院虽直接依据《拍卖法》判案，而实际上本案的核心仍然是买卖合同成立问题，也就是电子合同的有效性，即法律地位问题，同时也涉及了电子合同的生效要件等其他方面。由于电子合同采用数据电文形式进行信息的通讯和存储，合同法律制度必须进行一系列相应的调整和变革。电子合同载体的“无纸化”与订立过程的“数字化”都对传统合同法产生了一定的冲击，但是，判断合同有效性的基本标准并未改变。因此，在必要的技术保障下，配合全方位的网络基础设施建设，法律完全可以在“非歧视原则”的基础上，赋予电子商务合同充分的有效性，以改善网络经济时代的法律环境。
1电子商务经营者的信息披露义务。电子通讯技术让所有经营者都有机会面对全球的市场，使交易过程变得方便、快捷，这是电子商务的优势。但是，如果电子商务的经营者利用虚拟技术的特点，隐身于电子手段之中，把自身的义务和责任也虚拟了，那就毁掉了一切交易的信用基础。电子合同的订立，依赖于人们对其的认可程度。假使消费者交易的风险疑虑重重，担心成交之后收不到货物，担心商品的质量问题，担心发生纠纷上诉无门，更担心经营者口是心非，卷走货款……那么即使电子商务被炒的再热，网络广告做的再好，网上拍卖再绚丽缤纷，消费者也只是会把电子商务当作一道迷人的风景，不会真正付出。因此，要奠定其信用基础，经营者的信息就显得尤为重要。
2电子合同中的签字与盖章。对于合同书形式而言，签字或盖章是合同成立的法定形式要求，而对于数据电文等其它书面形式，虽然《合同法》未作强制性要求，但是纵观全球电子签名已经成为网上交易的安全与信用的保障。由于中国尚未正式承认电子签名的效力，也没有建立起电子签名的认证制度，当事人即使采用了电子签名也难以达到适当和可靠的安全程度，因此中国《合同法》建议，采用数据电文形式的合同在成立之前，当事人要求签订确认书，签订确认书后合同再成立。然而，所谓签订确认书的方法显然属权宜之计。当事人在以电子合同达成协议之后，又要采用传统的书面形式，这等于给新技术加了一顶旧帽子，违背了电子商务的发展潮流。
3电子合同的生效要件。合同是通过要约和承诺的方式订立的，即一方面对方提出订立合同的意思表示（要约），对方表示同意（承诺），合同就告成立。要约在到达对方即要约生效，而通过因特网订立合同时，要约是通过特定的系统进行接受的，因此，其接受或者到达具有特殊性。电子合同这一新事物的出现，使中国现有的法律（主要指“合同法”）显得相形见绌。中国《合同法》虽然对电子合同做出了一些基本的规定，但是有关电子合同的生效要件等具体规则尚未确定，这正是中国未来电子商务立法需要解决的一大核心问题。当然《合同法》不是专门调整电子合同关系的法律，有关的法律规范比较粗疏、简略在所难免，这也正说明中国需要一部专门的电子商务法，将电子交易真正纳入中国法律规范体系之中。
二、中国电子商务立法所涉及的其它领域
（一）电子商务立法挑战现行税收制度
1当前存在的税收问题。（1）冲击传统国际税收。首先，国际税收管辖权问题，来源地税收管辖权和居民税收管辖权的冲突是电子商务课税的核心问题。发达国家如美国强调居民税收管辖权，而发展中国家由于收入多来自国内，所以强调地域税收管辖权。电子商务的发展使各国对所得来源地的判定发生争议，互联网的远程特性给行使地域税收管辖带来了困难。其次是常设机构的认定。常设机构指一个企业进行全部或部分营业的固定营业场所。在因特网上，传统常设机构概念“有形存在”的标准几乎不再适用。（2）冲击着传统税收征管。在电子商务环境下，产品和服务分类的模糊、常设机构认定困难、交易地不明确等问题给税收政策带来不少冲击，所得税、流转税、关税的征管问题，也使得税收当局难以控制，使得依法纳税变得苍白无力。
2加强电子商务税收征管的对策。针对电子商务所带来的税收问题，借鉴国际先进经验，结合中国实际情况，辅助于管理手段来实现电子商务税收的立法功能。可尝试采用如下对策：（1）建立专门的电子商务税务登记制度。即纳税人在办理上网交易手续后必须到主管税务机关办理电子商务的税务登记，首先由纳税人申请办理电子商务的税务登记，填报《申请电子商务登记报告书》，并提供网络的有关材料，特别是计算机超级密码的钥匙备份。其次，税务机关要对纳税人填报的有关事项严格审核，逐一登记，并要注意为纳税人做好保密工作，最好是建立一个密码钥匙管理系统。（2）制定一档优惠税率，实行单独核算征收。网络贸易能够帮助降低成本，提高效率，因此应采用优惠税率征税。但企业应将通过网络提供的服务、劳务及产品销售等业务单独核算，否则不能享受税收优惠。（3）做好信息的收集、整理和储存，强化征税信息管理。对待电子商务重点是要加强国际信息、情报交流，因为电子商务是一个网络化、开放化的贸易方式，单独一国税务当局很难全面掌握跨国纳税人的情况。只有通过各国税务机关的密切合作，收集来自世界各国的信息情报，才能掌握纳税人分布与世界各国的站点，特别是开设在避税地的站点，以防上网企业偷逃税款。（4）完善现行税法，补充有关对电子商务的税收条款。在制定税收条款时，考虑到中国仍属于发展中国家，为维护国家利益，应坚持居民管辖权与地域管辖权并重的原则，结合电子商务的特征，在中国现行的增值税、消费税、所得税、关税等条例中补充对电子商务征税的相关条款。
（二）电子商务的知识产权保护问题网上知识产权保护涉及到多个方面，主要是网上著作权保护、商业标识（商标、字号以及其它标识）保护等。
1网上著作权保护。在互联网上存在着大量的电子文件、电子新闻、电子书籍以及软件，这些都被任意下载，无疑构成了对原著者的著作权的侵犯。中国已发生多起网上著作权保护纠纷，如作家王蒙等的作品被他人擅自在网上发表所引起的纠纷，引起了广泛关注；而263首都在线网站与《大学生》杂志社之间的关于《考研胜经》的著作权纠纷又再次引起人们的注意，也引起了人们对修改著作法和网络传播法等的议论。有关法律人士认为，目前中国网站及上网人数迅猛增长，而有关法律却是空白，更没有详细的网络传播法。针对本案就如何对网站进行管理，网站如何管理个人主页、个人主页出现侵权行为时网站是否承担连带责任等，都需要法律做出规定。
2网上域名与商标冲突的问题。在国际互联网上从事电子商务就不能不注册域名。1995年下半年国外出现了大量将注册商标在先注为域名的案件，身处世界一体化潮流中的中国亦未幸免，1996年，大量国内企业的商标被他人抢先注册为域名。而近两年来，伴随着电子商务在中国的发展，“域名”与“商标冲突”日益激烈。完善域名管理体制，解决域名争端己成燃眉之急。关于中国电子商务立法所引发的法律问题，不仅仅局限于电子合同、知识产权、税收等方面，全面解决电子商务引发的法律问题，并非易事，需要通过立法和完善现有法律加以规范并开展立法的前瞻性研究。
三、对中国电子商务的立法建议
任何法律的产生，都需要实践的检验。电子商务在中国尚处于发展初期，政府、企业、社会组织和大众对电子商务的认识水平受到很大的限制。当今中国已在较大程度上融入了整个世界之中，电子商务在全球推进的滚滚热浪也辐射到了中国。只有加强立法建设，才能使中国的电子商务在良性的环境中茁壮成长。
（一）筹建权威、高效的立法机构
电子商务的立法工作有两个特点，一是其涉及的利益广泛，牵扯到各个部门、行业以及各种当事人的利益；二是其中的技术性较强，特别是有关计算机通讯网络方面，诸如电子加密、认证等关键性问题，都不是普通法律学家所能透彻理解的。有鉴于此，需要由国家立法机关组织相关专家共同参与、相互配合，既要照顾社会各方面的利益需求，又要考虑到电子商务的技术性特点。具体而言，应改变以往由立法机关授权某一个行政部门组织立法的状况。立法机构应在体现电子商务法技术性特点的前提下，尽量反映各方面的利益与要求，以便充分顺应电子商务活动的规律，使之真正成为电子商务的“促进法”，有利于电子商务在中国的发展。
（二）组织力量、结合电子商务的客观需要，清理、修改阻碍电子商务发展的法律、法规
电子商务法的制定，从形式上看可能仅仅是一部法律或法律的出台，但无论是制定法律、还是修改，实际上都是牵一发而动全身的工作。目前，中国法律中，与电子商务相关的有《刑法》、《合同法》、《著作权法》、《税法》等。在这些法律中，可以适当增加对网络犯罪的处罚条款；增加对网络作品著作权保护的条款；在数字签名、身份认证、合同的格式以及对税收的征管等相关方面可以适当加以明确、补充和完善。从法理解度讲，当前的电子商务立法工作应体现在“破与立”两个方面，既要按照电子商务活动的特点，制定与之相应的法律制度，又要消除、修改原有法律体系中不适应电子商务发展的规范。
（三）积极推进中国自有知识产权软件系统的开发与应用，为相关法律的制定提供硬件基础
自有知识产权软件是发展中国电子商务的基础，对电子商务的安全性、保密性具有决定性作用。在发展中国电子商务的过程中，政府要鼓励自有知识产权软件的开发与应用，建立相关的技术标准，为电子商务立法提供保障。
（四）充分利用国际资源，借鉴学习外国立法经验，注意与国际接轨
由于互联网突破了时空限制，使得电子商务法本身又是有关交易形式的基本规范，它对电子商务交易的运行，犹如国际通用协议一样，具有国际通用性。联合国早在1996年就制定了《电子商业示范法》已经有了多年的实践检验。在不影响中国的利益前提下，尽量向国际规则靠拢，使得中国电子商务方法从一开始就能和国际规则接轨，避免走弯路。
（五）电子商务立法要适合中国的国情
由于电子商务法是调整中国电子商务活动法律，所以其大前提必须是要符合中国国情。而中国现阶段工业化尚未实现；互联网的发展，无论是用户数，网络普及率还是网络规模与应用，都与发达国家存在较大差距：中国网络业在资本投放、经营模式、经营理念、技术创新等方面都有很多的问题没有解决。另外，由于语言上的原因，中文信息资源上网还需付出更大的努力。这些实际情况都制约着电子商务的发展，在立法时也都应该考虑到其中，否则不利于健全法律制度。
随着电子数据交换（electronicdatainterchange简称EDI）等现代通讯手段在国际商业中的使用迅速增多，各国对EDI的法律规定不尽相同，在国际贸易中所面临的法律问题越来越多。1991年，联合国国际贸易法委员会下属的国际支付工作组开始负责制定一部世界性的EDI统一法。1993年，该工作组在维也纳召开第26届大会，会议全面审议了世界上第一部EDI统一法草案《电子数据交换及贸易数据通信手段有关法律方面的统一规则草案》。由于不同法系的法律不可能很快协调完备，为适应各国对EDI统一法的迫切要求，统一法采取了灵活的"示范法（modellaw）"形式。同时，科学技术的不断进步，信息高速公路和国际互联网络变得更加普及，到1996年为止，在国际互联网上展开的开放式数据交换比EDI得到更广泛的应用，因此，1996年贸法会大会决定，统一法标题中不再使用"电子数据交换（EDI）"的字样，代之以"电子商务（electroniccommerce）",并将《示范法草案》名称改为《电子商务示范法》。同年12月16日，联合国国际贸易法委员会第85次全体大会以51/162号决议通过了《电子商务示范法》这一法律范本。该法解决了世界上许多国家在电子商务法律上的空白或不完善的问题，促进了全球电子商务的发展。
二《电子商务示范法》的主要内容。
《电子商务示范法》共分为两部分，第一部分涉及电子商务总的方面，共三章15条，。第二部分只有一章2条，它涉及货物运输中使用的电子商业，本文仅就第一部分的条款做介绍。
第一章"一般条款"，包括适用范围、定义、解释、经由协议的改动等4个条款；第二章"对数据电文的适用的法律要求"，包括对数据电文的法律承认、书面形式、签字、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的留存；第三章"数据电文的传递"，包括合同的订立和有效性，当事各方对数据电文的承认，数据电文的归属、确认、收讫、发出和收到数据电文的时间、地点等5个条款。
（一）第一章：一般条款。
1．适用范围：示范法第一条对适用范围做了规定即"本法适用于在商业活动方面使用的`以一项数据电文为形式的任何种类的信息"。它的适用很广，包括以电子技术为基础的各种各样通讯手段生成、储存或传递信息的情况，而不限于某一特定的形式或手段。该法还专门对"商业"一词做了广义的解释，使其包括不论是契约性或非契约性的一切商业性质的关系所引起的种种事项。商业性质的关系包括但不限于下列交易：供应或交换货物或服务的任何贸易交易，分销协议，商业代表或，客帐，租赁，工厂建造，咨询，工程设计，许可贸易，投资，融资，银行业务，保险，开发协议或特许，合营或其它形式的工业或商业合作，空中、海上、铁路或公路的客、货运输。
2．定义。在本章第二条中，该法对"数据电文"、"收件人"、"电子数据交换（EDI）"、"发端人"、"收件人"、"中间人"、"信息系统"等词均做了定义。"数据电文"系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传、或传真；"电子数据交换(EDI)"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子传输。一项数据电文的"发端人"系可认定为：(a)发送或生成该数据电文的人；(b)被代表发送或生成该数据电文的人；(c)对数据电文予以储存的人；（d）但不包括作为中间人来处理该数据电文的人。一项数据电文的"收件人"系指发端人意欲由其接收该数据电文的人。"中间人"，就某一特定数据电文而言，系指代表另一个发送、接收或储存该数据电文或就数据电文提供其它服务的人。"信息系统"系指生成、发送、接收、储存或用其他方法处理数据电文的人。
第三条提醒各国对该法做出解释时，应考虑到其国际渊源以及促进其统一适用和遵守诚信的必要性。第四条规定合同各方对本法第三章有关电子商业的规定享有另做规定的自，但这种自不适用于该法第二章。。
（二）第二章`对数据电文的适用法律要求。
1、对数据电文的法律承认。第五条规定，不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否认其法律效力、有效性或可执行性。不应歧视数据电文，应同等对待数据电文与书面文件。
2、书面形式要求。示范法第六条规定，如果法律要求信息须采用书面形式，或规定了信息不采用书面的后果，那么只要一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。我们知道，电子商务产生的非纸质的数据电文与传统的书面文件相差很大，传统的书面文件包括书面的合同、协议和各种书面单据如发票、收据等，它们是由有形的纸张和文字表现出来，具有有形物的特点。如文件可以被阅读，可以用笔签字证明合法有效。而数据电文的表现形式是通过调用储存在磁盘中的文件信息，利用电脑显示在屏幕上的文字来表现，电子文件的存在介质是电脑硬盘或软盘介质等。贸法会扩大了法律对"书面"一词所下的定义，使电子数据能纳入书面范畴。这一方法可称为功能等同法，即符合书面形式功能的东西便可视为书面形式，而不论它是"纸"还是"电子数据"。由此可见，示范法对数据电文的最基本的要求是：信息可以阅读或复制。
3、签字。示范法第7条规定了如果符合下列两种情况，数据电文就满足签字的基本法律要求：（a）如果数据电文的发端人或收件人使用了一种方法，其效果是既鉴定了该人的身份，又表明了该人认可了数据电文内含的信息，并且(b)从所有各种情况来看，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。
4、原件。示范法第8条规定了数据电文原件的特点。与传统的书面原件之规定有所不同。书面形式的原件一般应具有下列特点，既除了具有可阅读、复制和保存的特点外，它能确保其所载的原始数据的完整性与不被改动性。如果把数据电文的"原件"界定为信息固定于其上的媒介物，则根本不可能谈及任何数据电文的"原件"，因为数据电文的收件人所收到的总是该"原件"的副本。示范法也用功能等同法重新确定了数据电文"原件"的概念。该条强调了作为数据电文原件信息的完整性，规定了在评定信息完整性的标准应当是：除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动外，有关信息是否保持完整，未做改变；并且应根据生成信息的目的和参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。该条对物权凭证、流通票据和金融交易电子合同等具有重要意义，因为它们必须是原样未被改动的，以"原件"形式传递，这样才能保证在国际商业往来中当事人广泛的合法权益。
5、数据电文的证据力、可接受性和留存。示范法第9条充分肯定了数据电文在法律诉讼中作为证据的可接受性，同时，也确立了数据电文的证据价值。第10条针对现有的信息储存要求确立了一套留存替代方法。
（三）第三章：数据电文的传递
1．合同的订立、有效性和对数据电文的承认。示范法第11条规定，除非当事人另有协议，合同各方可通过数据电文的要约和承诺的方式来缔结合同，并不得仅仅以使用了数据电文为理由而否认该合同的有效性或可执行性。贸法会扩大了以电子手段订立合同的法律可靠性，而对以数据电文形式订立合同时合同成立的时间和地点问题并外未做出具体的规定，从而有利于避免与某些关于合同订立的国内法的不一致。第12条是第11条的补充，规定发端人和收件人应承认以数据电文形式作出的单方面声明或陈述的法律效力。
2．数据电文的归属。为了确保数据电文的真实性、完整性、不可篡改性和抗否认性，目前，通过对数据电文编码、加密、认证中心的认证等手段来核查，防止假冒或欺诈等事件发生。示范法第13条对数据电文的确认、核实等方面做了较具体的规定，一项数据电文，如果是由发端人自己发送或由有权代表发端人行事的人发送的，或由发端人设计程序或他人代为设计程序的一个自动运作的信息系统发送的，即为该发端人的数据电文。
满足下列两个条件，则收件人有权将一项数据电文视为发端人的数据电文，并按此推断行事：（a）为了确定该数据电文是否为发端人的数据电文，收件人正确地使用了一种事先经发端人同意的核对程序；或(b)收件人收到的数据电文是由某一人的行为而产生的，该人由于与发端人或与发端人的人的某种关系，得以动用本应由发端人用来鉴定数据电文确属源自其本人的某一方法。但有两种例外情况，1）收件人收到通知，知道有关数据电文非发端人发出；2）由于发端人或收件人疏忽，数据电文未经授权被发出，则当事方要自己承担责任。
3．确认收讫。如发端人未与收件人商定以某种特定形式或某种特定方法确认收讫，可通过以下形式来确认收讫：（a）收件人任何自动化传递或其他方式的传递，或(b)足以向发端人表明该数据电文已经收到的收件人的任何行为。
4．发出和收到数据电文的时间和地点。在电子通信网络的电子商务往来中，确定一项数据电文发出和收到的时间和地点十分重要，示范法第15条规定，数据电文发出时间应是该数据电文进入发端人控制范围之内某一系统的时间；数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为收到地点。如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，如无任何基础交易则以其主要的营业地为准，如发件人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。
（四）示范法对金融业的影响。
关键词：电子合同；基本范畴；法律分析
电子合同的基本范畴，是研究电子合同的订立、效力、履行以及纠纷的解决等其他问题的逻辑起点。研究电子合同的内涵、特征和本质等基本范畴是非常必要的。
电子合同绝不仅仅是简单的“纸质合同的电子化”。在现代信息技术引进之前,传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。后来产生的通过电子脉冲传输的电报、电传和传真，接收方也能得到一张输出稿作为书面证据。但是，随着现代信息技术的应用，电子合同仅表现为一组高科技的电子信息而已。
电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此合同是电子商务的核心内容。正如有的学者所指出，“能否通过网络的电子数据交换成立一个在法律上有效的合同，这是互联网上电子商务得以发展的最关键问题。”
一、电子合同科学内涵的法律分析
我国目前尚未对电子合同进行明确的法律定义。1997年11月6日至7日在法国首都巴黎，国际商会举行的世界电子商务会议，被认为作了“关于电子商务最权威的概念阐述：电子商务（ELECTRONICCOMMERCE），是指对整个贸易活动实现电子化。从涵盖范围方面可以定义为：交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；从技术方面可以定义为：电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据（如电子数据交换、电子邮件）、获得数据（共享数据库、电子公告牌）以及自动捕获数据（条形码）等。”
在联合国第51次会议上通过的、影响深远的1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》采用的也是广义上的电子商务概念，其第2条将“数据电文”界定为“系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真”。
合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有以下特征：（1）合同是一种协议，因而必须有可以证明的协议存在。（2）合同是一种民事法律行为，因而合同的内容和形式必须合法。（3）合同是以发生一定民事法律后果为目的的民事法律行为，因而必须在合同中设立、变更或者终止某种民事权利义务关系。（4）合同是双方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行为，因而必须确定双方或多方当事人的民事行为能力和意思表示是否真实。（5）合同是平等的自然人、法人、其他组织之间签订的协议，因而订立合同必须符合平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，而且各方当事人都平等地受到法律的保护和约束。
电子合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的商务协议。从广义上说，“不论是完全的或不完全的在线合同，也不论是当事人一方或多方使用电子方式进行要约或承诺，只要合同订立过程使用了数据电讯方式，均可包括在电子合同内。”
电子合同是数据电文形式的合同，数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，在广义上包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件、电子签名、手机短信、电子聊天记录、电子视频、电子音频、电子公告牌记录、电子资金划拨、数据库等。
电子合同与其他形式的商务合同一样，都是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，只是合同的载体发生了变化（以数据电文为载体），从而致使订立方式、签名方式、履行方式等事项也随之发生某些变化。
电子合同有广义和狭义之分，广义的电子合同是指所有以数据电文形式所订立的合同。狭义的电子合同专指通过计算机网络形式订立的，以交易为目的的数据电文协议。
二、电子合同本质和特征的法律分析
虽然不同的学者对电子合同特征的表述不尽不同，但是，“电子合同”在本质上是“合同”，而以“电子”为特征，是得到学界公认的。
电子商务交易主体是通过电子方式进行商业交易的企业、个人和其他组织。
因特网是一种工具，是一种高级形态的信息存储、处理、传递的工具。只要有接入设备(如计算机和电话线)，就可以成为网络用户，就有可能发生商业交易。因此，在一定意义上，所有的网络用户都是电子商务的交易主体。通常，人们习惯将因特网构筑的人类开展信息交流和发生商务行为的环境称为“虚拟”社会。用“虚拟”一词来描述区别于传统的现实社会的特征，比如，看不到真实的人、企业及其存在状况，只有数字符号辨识其主体，也只有数字形式传递他们的信息。也就是说，“虚拟”只是说明这种环境、方式、手段的特殊性，其真正从事电子商务活动的主体还是现实中的民事主体。
有的学者将电子合同的特点概括为，“一是其意思表达方式不同。电子合同以人体感官不能直接感知的电子数据传输意思，须经机器解译后方能为人所理解。二是当事人身份确认方式不同。电子交易讯息所显示的发信人与实际上的制作人或发出者，不一定是同一人，当事人须借助电子签名、数字证书等技术手段与服务，来确定其归属及对方身份。三是合同行为事实要素的确定方式不同。电子合同的意思表示，须以时间戳、指定信息系统等新的判别标准，来确定其是否到达以及到达的时点。尽管电子合同在诸多方面与传统合同法规则有所不同，但并不表明它完全不受合同法的调整。电子合同本质上是当事人意思表示一致的结果，因而它仍然属于民商事合同。”
合同的法律规范，其目的是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。根据《合同法》的规定，电子合同行为的基本原则主要包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用和合法性原则。
依法成立的电子合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的电子合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
电子合同与传统商务合同相比，具有以下特征：
第一，合同主体的虚拟性。电子合同的当事各方突破了时空的限制，通过远程交换信息订立合同，各方的真实身份、资信状况与电子合同信息的关联性，只能通过电子签名、电子认证等方式进行辨别。主体身份具有一定的不易确定性。传统的在书面材料上签字盖章的方式，被电子签名形式所取代。合同的双方或多方当事人大多是互不见面的，电子商务交易活动和相关的辅助活动都是在虚拟市场上操作的，其信用依靠密码的辨认、电子签名的辨认和电子认证机构的认证。
第二，意思表示方式与合同形成过程的电子化。在电子合同订立的过程中，当事各方通过电子方式来进行磋商和作出意思表示，要约与承诺均表现为电子信息，意思表示的真实性、完整性及其与当事人之间的关联性具有一定的不确定性；合同成立与生效的时间和地点也与传统合同有所不同。根据我国《合同法》的规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
第三，合同与凭证存在形式的电子化。与传统书面合同以有形材料作为载体不同，电子合同、电子交易与支付等凭证以数据电文的形式存在，具有无形性。数据电文信息的完整性对信息系统的完整性有较大的依赖。
第四，方便快捷，节省成本，效率较高。例如，电子商务网站全球开放、24小时在线、登陆方便快捷、可以远程进行谈判和交易、订立合同的费用较低。
第五，具有易消失性和易改动性。电子合同在存储和传播中易遭受攻击、破坏、截取、修改、遗失或非法扩散。作为证据使用具有一定的局限性。
在我国现有的法律框架下，电子文件产生证据效力的困难是客观存在的。这启示我们，要加强电子文件生成、传输和保存管理，在必要时可转化成传统证据形式保存或者及时以证据公证、证据诉讼保全的形式强化电子文件的证据效力。
电子合同的主要类型有电子实物合同、电子信息合同、电子信息技术合同等。根据不同的标准，也可以将电子合同分成其他不同的种类，例如可以分为格式合同和非格式合同等。
通过网络订立合同从事交易主要有两种形式：一种是将网络作为一种信息传递的手段，帮助完成合同的订立，随后的合同履行，如发运货物、收取货款等则仍与网络相分离，采取与传统贸易相同的履行方式。在这种合同交易中，网络所起的作用实质上与电话、电报、电传等传统电子通信方式类似，只是更为直观、便捷而已。另一种是完全依靠网络完成的合同交易，如利用网络进行软件买卖、提供有偿咨询等商业活动。但无论上述哪一种交易活动，由于其借助了网络这种奇特的现代通信方式，使其与传统的以纸张为基础(paper-based)的商务活动有很大的区别，同时也对适用于传统商务方式的现行法律提出了新的挑战。
同志曾经指出，电子商务代表着未来贸易的发展方向。由于电子商务具有全球化、虚拟化、信息化等特点，电子商务的完成涉及企业、政府、网络服务商、数字认证机构、银行以及消费者等各个环节，牵扯到诸多利益，因而必然需要新的社会规范予以调整，这样才能兼顾电子商务的效率与安全。
参考文献：
1.吴伟光：《电子商务法》[M].北京：清华大学出版社2004年版。
2.秦成德主编：《电子商务法》[M].重庆：重庆大学出版社2004年版。
3.张楚著：《电子商务法》[M].北京：中国人民大学出版社2001年版。
4.梅绍祖、范小华、黎希宁编著：《电子商务法律规范》[M].北京：清华大学出版社2000年版。
关键词：铁路电子客票客运合同法律性质
Abstract:Railwaye-ticketistheelectronicformofrailtransportcontract;railtransportpartofthecontract;railpassengertransport,electronicrecords;electronicformofbearersecurities;proofofinsurancecontracts.
Keywords:railwaye-ticketpassengercontractlegalnature
中图分类号：U293.2+21文献标识码：A文章编号
铁路电子客票，也叫“无纸化铁路客票”，是普通纸质铁路客票的一种电子替代产品。在铁路互联网售票的条件下，铁路客运合同成立以后，铁路电子客票售票系统自动生成以电子数据形式表现的载有双方权利义务信息的电子客票，并将电子数据信息存储到订票系统的数据库内。这些信息可以在被授权的业务系统上随时提取,并按照需要进行操作，为实现铁路旅客运输购票、检票、乘车、改签、退票等一系列无纸化操作创造了条件。
从2011年年底开始，铁路电子客票陆续在京津城际、京沪、武广等铁路线推广使用。随着二代身份证检票系统设备的安装完成，铁路电子客票的使用范围会进一步扩大。根据铁路网络售票现状，旅客可以使用居民身份证、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证和护照四种证件购买铁路电子客票。使用二代居民身份证购票的旅客完成网上购买铁路客票后，在具有二代身份证验票条件的车站进出站的，无需再换成纸质车票，可将二代居民身份证原件作为乘车凭证，直接通过车站自动检票机办理进、出站检票及在列车上的验票手续。由于受电子检票设备的限制，属于下面情况的旅客需要在购票后、开车前将电子客票换取纸质车票后进站乘车：使用二代居民身份证以外的其他有效身份证件购票的；使用同行成年人有效身份证件信息购买儿童票的；购买学生票、伤残军人（警察）优待票的；乘车站或下车站不具备二代居民身份证检票条件的；二代居民身份证无法在自动检票机上识读的；乘车人按所购车票的乘车日期、车次在中途站进站乘车的。旅客换取纸质车票后，铁路电子客票失效，不能再在互联网上办理改签、退票手续，应凭纸质车票办理检票、验票、改签、退票等手续。
现行规范铁路客票的法律法规主要是《铁路法》第十一条第二款“旅客车票、行李票、包裹票和货运单是合同或者合同的组成部分”以及《铁路旅客运输规程》第七条规定的“旅客运输合同的基本凭证是车票”，铁路电子客票作为一种电子虚拟形态的客票显然仍受以上法律规则的约束。而新出台的《旅客列车互联网售票暂行办法》（下文简称《暂行办法》）第三条规定“铁路电子客票是以电子数据形式体现的铁路旅客运输合同，与纸质车票具有同等法律效力”。凭证是以文字、数字或符号记载某事宜的原始、正式或法定的形式，需以一定的书面形式存在，铁路电子客票属于虚拟的电子形式，原则上不属于凭证的范畴。那么，铁路电子客票究竟是铁路旅客运输的合同,还是合同的组成部分？铁路电子客票是否与传统的纸质客票有在法律性质上有所区别呢？本文以上述相关规定为基点就铁路电子客票的性质作粗浅探讨。
一、铁路电子客票是铁路客运合同的电子形式
众所周知,合同是指当事人之间确定、变更、终止民事权利义务的一种协议,它是当事人意思表示一致的产物。铁路旅客运输，作为民事法律关系的一种表现形式,自然也应以合同为依据。合同的成立包括要约与承诺两个阶段。一旦受要约人承诺接受要约人的意思表示，合同即为成立，双方都受该意思表示的约束。如果不违反《合同法》上有关合同生效的强制性规定，除当事人就合同生效做出如附条件、期限等的特殊约定，合同的成立即生效。
对于客运合同，合同法第二百九十三条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”。在传统的铁路售票流程中，承运人在接受铁路旅客订购相应车次车票的要约后立即出票。此时，纸质的铁路客票记载了双方的意思表示，标志着铁路运输合同的成立生效，成为了铁路运输合同的存在的书面形式。但是，铁路电子客票这样一种无形的虚拟化的电子数据能否成为铁路客运合同的存在形式呢？
铁路电子客票涉及的铁路旅客运输合同采用数据电文的形式订立。采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该特定系统的时间，视为承诺到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间，视为承诺到达时间。在铁路网络售票的流程中，旅客购买客票的意思表示到达订票系统后，按照合同要约承诺的原理，铁路客运合同即告成立，与此同时，售票系统会自动生成电子客票。电子客票的生成是铁路客运合同成立的标志，铁路电子客票是铁路客运合同存在的电子形式。
铁路运输合同是以格式条款的方式订立。格式条款是指承运人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。作为在订立铁路客运合同中占有绝对的优势地位一方的承运人，通常将有利于自身的格式条款强加于对方。如就《暂行办法》中就明确规定，购买铁路电子客票以确认交易成功的时间作为铁路旅客运输合同生效的时间。也就是说，在购买铁路电子客票过程中，只有当旅客完成网上支付之时铁路客运合同才成立生效，铁路客运合同是一个附生效要件的合同。旅客的付款义务本应该在合同的履行阶段，而在铁路电子客票这一以要求相对人履行付款义务附条件生效的规定颇具有“霸王条款”的意味，然而相对人一方却无可奈何。
二、铁路电子客票是铁路客运合同的组成部分
和纸质客票一样，铁路电子客票记载了承运人与旅客双方的权利义务，而铁路客运合同也是双方权利义务的协议，那么铁路客票是否就是铁路运输合同呢？
从客运合同的内容上分析,承运人所制作公布的列车时刻表、列车管理规定、安全检查条款等都直接或间接地构成合同内容。但是否构成合同内容,是以合同成立为界限的,旅客运输合同成立以前,这些内容的性质仅在说明承运人的运输能力、运输安排、价格等实际情况,是对承运人法定资格、经营范围、经营行为能力的公示,以便相对人详加了解并从中选择,此时上述内容还不能构成合同的内容。在旅客运输合同成立之后,上述内容就构成了合同的内容。因此说,铁路客运合同的内容既包括电子客票所记载的车次、乘车区间、发车时间、铺别、座号、有效期限等条款,又包括客票上并未记载的承运人的运输能力、运输安排、列车管理、安全检查等众多条款。电子铁路客票的内容仅仅是铁路客运合同的部分具体内容,其仅仅构成合同的一部分，是客运合同的组成部分。
三、铁路电子客票是旅客运输的电子记录
铁路电子客票不仅是客运合同的电子形式，还是旅客运输的电子记录，在具备以二代身份证完成验票环节的情形下，客运合同的成立、生效、履行、解除和终止等整个运输过程都是围绕着电子客票进行的。
如前所述，铁路电子客票是以电子形式存在的无形客票，它无形却并非等同于无票，铁路客运合同的各个阶段都牵连着铁路电子客票这一“无形的手”。随着铁路运输合同的成立、履行、解除和终止，订票系统数据库中电子客票的信息也随之改变。电子客票的信息记录着铁路运输合同的成立、履行、解除和终止的情况，所以电子客票是旅客运输的电子记录。
但电子客票毕竟是一种虚拟数据，仍存在由人为或系统原因变动的可能性。因此在旅客认为自身权益在合同存在期间受到侵犯的情况下，应及时固定证据，尽可能地换取纸质车票和截取购票系统将有关购票网页信息，为维权提供提供有效凭证。
四、铁路电子客票是电子形式的记名有价证券
证券从法律意义上说是指各类记载并代表一定权利的法律凭证的统称，用以证明持券人有权依其所持证券记载的内容而取得应有的权益。而记名有价证券则是在证券上记载证券权利人的姓名或名称的有价证券，证明持券人有权按期取得一定收入并可自由转让和买卖的所有权或债权凭证，如记名的票据和股票等。在多数情形下，有价证券所代表的是一种财产权利，但从广义上来讲，有价证券又可以扩大适用做特定人（包括证券持有人以及票面记载人）的权利证明，而不仅仅限于财产权利。
就铁路电子客票来讲，一方面铁路客票不仅表明旅客乘车的车次、时间,而且还表明了旅客的旅行费用，承运人出售客票,实际上是承认了这张车票具有相应的价值；而另一方面作为电子客票所有者又可以据此要求承运人按照票面记载履行承运义务，从这种意义上讲，铁路电子客票又是旅客出行权得到保障的有效证明，因此,可以将其看做一种广义上的有价证券。
在实名制实施以前，铁路客票是不记名的有价证券，持有客票的人被推定为真正的权利人。客票持有人可以行使铁路客运合同上的一切权利，承运人应向客票持有人履行其义务。而且这种不记名铁路客票具有证券流通性的一般性特征，除针对特定身份的群体而出售的优惠票，如学生减价票、儿童减价票等外，在客运合同成立到结束的区间内,旅客可以将客票转让给他人。
铁路电子客票的产生是以实名制为基础的，铁路电子客票上不仅包含有证明权利人相关权利的记载，还有特定的权利人的信息。也就是说铁路电子客票此时可以看做被特定化了的记名有价证券，只有票面记载的权利人可以主张承运人按照票面记载履行义务而保障其在客运合同上所享有的权利的实现。铁路电子客票这种特定化权利人的记名有价证券的特征也就使得其在旅客间不能自由转让而只能按照规定办理退票改签等手续。铁路电子客票表现为电子形式无纸化证券。对于有纸化证券来说，证券的持有人可以对纸面证券进行支配；而电子证券持有人持有的只是电子数据，一般只能通过网络证券账号进行支配。铁路电子客票作为电子形式的有价证券，只能通过互联网上的账户或者车站售票窗口进行改签、退票。
铁路电子客票作为电子形式记名有价证券，承运人在检票、验票确定其是否为特定人旅客合同记载之权利的履行提供条件时需要核实旅客的身份信息。在检票、验票时利用自动检票机将旅客所持的二代居民身份证原件与订票系统数据库中的信息进行核对，若身份信息一致则检票、验票成功；经确认没有旅客铁路电子客票信息的，应当先行补票。旅客因二代居民身份证丢失、补票后，又找到二代居民身份证的，列车确认后开具客运记录交旅客，旅客持客运记录和二代居民身份证原件到下车站退票窗口退还后补车票，不收退票费。
由此看出，在以铁路电子客票作为旅客运输记载方式的情形下，电子客票作为以电子形式存在的记名有价证券在权利人身份信息有着特定化的要求，即承运人义务的履行也就是对权利人客运合同记载权利实现的保障仅仅限于票面记载的特定身份的人，而并不以持有状态、权利记载指向等为依据。
当然，需要指出的是，铁路电子客票作为广义上记名有价证券在权利人要求的唯一性的特点也就阻断了其流通的可能，与传统上证券所具有的流通性要求相背离，而且它所具有的这种证权的特性仅存在于义务人履行义务完毕前即承运人按照票面记载将权利人送达目的地前的短暂时限内。
五、铁路电子客票的保险合同的证明
根据《铁路旅客意外伤害强制保险条例》的规定,凡持票搭乘铁路火车之旅客，均应向中国人民保险公司投保铁路旅客意外伤害保险，铁路旅客保险费在铁路售票时一并核收。旅客之保险费包括于票价之内，一律按基本票价百分之二收费，由铁路局核算代收汇缴保险公司。由此可以看出,旅客在购买车票时,票款法定分为两部分,其中一部分是承运人收取旅客的运输费,另一部分是承运人代收的投保强制人身意外伤害的保险费。旅客无须另签订保险合同,保险合同法律关系自动成立,保险责任自动产生。值得注意的是这里的保险费是基本票价的百分之二，基本票价不包括加快票、卧铺票、空调票三种附加票的票价。铁路电子客票不过是传统纸质客票的无形虚拟化，其包含的内容是完全一样的，购票所支付的价款自然也包含一定额度的保险费。铁路运输合同成立，则铁路旅客意外伤害强制保险合同成立，铁路电子客票是保险合同存在的证明。也就是说，同样的，旅客购买车票这一行为,实际形成两种合同法律关系即铁路旅客运输合同法律关系和人身保险合同法律关系,铁路旅客运输合同不以其他合同的存在为前提而能够独立存在,人身保险合同法律关系不能独立存在,而是以铁路旅客运输合同的存在为前提,它依附于铁路旅客运输合同法律关系,铁路旅客运输合同是主合同,而人身保险合同是从合同,这两种法律关系系主合同与从合同关系。因此,旅客或其法定继承人享有两个合同的民事权利,当旅客发生意外人身伤害时,旅客或其法定继承人根据人身保险合同享有得到保险赔偿的权利,即从权利,同时,铁路运输企业对旅客受到意外伤害负有责任的,旅客或其法定继承人不但有权获得人身保险赔偿金,还有权根据铁路旅客运输合同法律关系向铁路承运人提出赔偿请求,即利。因此,旅客意外伤害存在着两种赔偿合同法律关系,同时也就享有两种民事权利,请求赔偿权利是双重的,这两种权利不是选择关系,而是同时享有,按各自的赔偿范围分别计算。但不可否认的是在实践中，由于旅客和公众对限额赔偿与保险赔偿的相关内容不了解或不理解，而作为义务主体的承运人一方又抱着“能躲则躲”的心理尽可能的减轻自己的赔偿责任，这也就造成了在旅客与承运人间的诉讼纠纷此起彼伏，处于相对弱势地位的旅客权益在很多时候很难得到应有的保障。
而且对于公务旅客而言，在报销问题上也离不开电子客票。在涉及有关的保险事故纠纷以及报销问题上，通常需要纸质单据作为保险合同凭证和会计报销凭证。传统纸质客票可以直接作为书面凭证，而电子客票作为保险合同的证明和报销的依据只是虚拟的电子形式，它须换取纸质客票作为保险合同凭证与会计报销凭证。根据铁道部门相关的规定，旅客应在不晚于自车票所载乘车日期之日起31日内到铁路售票窗口换取纸质车票。
六、小结
在对铁路电子客票的上述诸多性质的分析过程中我们发现：铁路电子客票与纸质铁路客票有着同等的法律效力，同样可以执行乘车、改签、退票等操作，却有着不同的法律性质：铁路电子客票是铁路运输合同的电子形式；铁路电子客票是铁路运输合同的组成部分；是铁路旅客运输的电子记录；是电子形式的记名有价证券；是保险合同的证明。
铁路电子客票以“足不出户”“快捷方便”的巨大优势成为铁路运输行业的新宠儿。铁路电子客票不仅订票付款都可直接在联网计算机上完成，而且变更出行时间或退票也很方便。旅客无须拿到传统的纸质车票只凭身份证就可以实现乘车，方便快捷，有利于铁路运输系统效率的提高。另外,电子客票克服了纸质票容易丢失、损坏的缺点，网上支付的方式则杜绝了现钞交接可能导致的差错纠纷、假钞问题,使旅客可以避免携带大量现金的风险。与此同时，铁路电子客票可以有效降低铁路系统的运营成本,提高经营效率,减员增效的同时提高铁路系统的服务质量。
铁路电子客票的实施过程中也凸显了一些问题，主要表现在电子客票系统的安全性和网络诈骗上。因为电子客票系统内存储着大量的客票信息和旅客身份信息等，如果系统一旦遭到破坏,损失无法估计。铁路部门实行电子客票目前还处于初步实行阶段,许多问题有赖于计算机的发展、运输组织的调整、消费者素质的提高和相关专业人才的培养。铁路系统应用电子商务平台实施电子客票的无纸化销售将是铁路发展的一种趋势,也将成为铁路部门提高服务质量、增强自身竞争力的一种十分有效的手段。
参考文献：
[1]张长青，关于铁路客票法律性质问题的探讨[J]，政法论坛，2004（4）
[2]案例：电子客票下合同成立与承运人擅自解除合同的认定
案号：
一审：（2008）浦民一（民）初字第10632号
电子商务合同是以电子信息形式，通过订立的商品、服务交易合同。实践中，电子商务合同多通过电子数据交换（ElectronicDataInterchange）方式达成，其是以可读形式存储于机磁性介质上的一组数据信息。由于用户采用的计算机设有自动审单功能，电子商务合同的订立完全是在计算机模拟智能操作下完成的，因此不存在传统意义上的缔约磋商过程，电子商务合同的缔约主体、要约与承诺、合同成立的时间和地点均与传统意义上的合同有着显著的区别。
（一）关于计算机能否作为缔约主体的问题
传统民商法认为，成为缔约主体必须具备完全民事行为能力，但在EDI交易中，如何去评判计算机的自动审单和批复文件功能呢？毫无疑问，不能以简单的民事行为能力三分法来评判计算机的上述功能，一般认为，可将计算机自动回应的功能视为其所有人或使用人订约意愿的预先设置，这一点与自动售货机类似。在自动售货交易中，当顾客投入货币或插入磁卡时，售货机会自动做出回应，法院在一些案例中认为自动售货机的售卖行为是设置人预先设定其订约意愿的结果，机器只是实现缔约目的的工具。同理，计算机在电子商务所进行的信息处理流程，实际上都是遵从用户预先设定好的程序所作出的反应，体现了当事人的意思表示（注：朱遂斌、陈源源：《电子商务合同成立的法律问题》，载《政法论坛》，1999年第4期，第51页。），因此应承认计算机具有缔约的主体资格。联合国国际贸易法委员会1996年制定的《电子商务示范法》就肯定了自动订立合同的效力，该《示范法》第11条第（1）款规定：“就合同的订立而言，除非当事人各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为由而否定该合同的有效性和可执行性。”但我国《合同法》却没有类似的行文规定，计算机缔约主体资格的确定是判断电子商务合同成立与否的前提，若当事人就此问题产生混淆，势必阻碍电子商务在我国的顺利开展。
（二）电子要约能否撤回或撤销的问题
要约能否撤回或撤销的问题，国际公约与国内立法早有定论。无论是《联合国货物销售合同公约》还是我国《合同法》，均规定要约人在发出要约后可以撤回要约，只要撤回要约的通知于要约送达被要约人之前或同时到达。在未订立合同之前，除某些法定不可撤销的要约外，要约得予撤销，但要求撤销通知于被要约人发出承诺通知之前送达被要约人（注：参见《联合国货物销售合同公约》第15、16条，我国《合同法》，第17、18、19条。）。但电子商务合同与一般合同的订立迥然不同，EDI交易通过计算机网络进行，与电传、传真的交易方式类似，即对要约信息进行即时传递，传递速度极快，而且当受要约人的计算机系统收到电子要约后，便立即进行自动处理，作出回复电信，在这种情况下，电子要约根本没有撤回或撤销的机会。因此，我国《合同法》关于要约可以撤回或撤销的笼统规定，有悖于电子商务交易的即时性的特点，造成了实践中当事人对此问题或是各行其是，或是莫衷一是，从而了电子商务在我国的顺利推广。
（三）电子商务合同成立的时间和地点
关于电子商务合同的成立时间，亦即承诺生效的时间，英美法系与大陆法系存在泾渭分歧，英美法采取的是投邮主义（MailBoxRule），认为承诺的意思表示以邮件、电报等方式表示者，除非另有约定，否则承诺人将信息发出或交邮即发生法律效力。而大陆法系则采用到达主义，认为承诺的意思表示于表达要约人支配的范围内生效，此时合同亦宣告成立。此外，意大利、比利时等国还采用特殊的“了解主义”（KnowledgeoftheLetterofAcceptance），即不仅要求收到了表示承诺的意思表示，而且要求要约人真正了解其内容时，该意思表示才能生效。我国合同法对此问题采用的是到达主义，即承诺通知到达要约人时生效。《合同法》第26条还规定，要约人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，为合同成立时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，为合同成立时间。
合同成立地亦称为合同签订地，其重要意义有三：第一，合同签订地可作为法院管辖的依据；第二，合同签订地法律可作为法律适用的准据法；第三，电子商务合同的合同成立地，还涉及电子商务税收管辖权的归属问题。电子商务合同成立的地点一般为承诺生效的地点。我国《合同法》第34条规定，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。考虑到电子商务合同的特殊性，《合同法》还允许当事人另行约定合同成立的地点。
电子商务合同是以电子信息形式，通过网络订立的商品、服务交易合同。实践中，电子商务合同多通过电子数据交换（ElectronicDataInterchange）方式达成，其内容是以可读形式存储于计算机磁性介质上的一组数据信息。由于用户采用的计算机设有自动审单功能，电子商务合同的订立完全是在计算机模拟智能操作下完成的，因此不存在传统意义上的缔约磋商过程，电子商务合同的缔约主体、要约与承诺、合同成立的时间和地点均与传统意义上的合同有着显著的区别。
（一）关于计算机能否作为缔约主体的问题
传统民商法理论认为，成为缔约主体必须具备完全民事行为能力，但在EDI交易中，如何去评判计算机的自动审单和批复文件功能呢？毫无疑问，不能以简单的民事行为能力三分法来评判计算机的上述功能，一般认为，可将计算机自动回应的功能视为其所有人或使用人订约意愿的预先设置，这一点与自动售货机类似。在自动售货交易中，当顾客投入货币或插入磁卡时，售货机会自动做出回应，法院在一些案例中认为自动售货机的售卖行为是设置人预先设定其订约意愿的结果，机器只是实现缔约目的的工具。同理，计算机在电子商务所进行的信息处理流程，实际上都是遵从用户预先设定好的程序所作出的反应，体现了当事人的意思表示（注：朱遂斌、陈源源：《电子商务合同成立的法律问题》，载《政法论坛》，1999年第4期，第51页。），因此应承认计算机具有缔约的主体资格。联合国国际贸易法委员会1996年制定的《电子商务示范法》就肯定了自动订立合同的效力，该《示范法》第11条第（1）款规定：“就合同的订立而言，除非当事人各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为由而否定该合同的有效性和可执行性。”但我国《合同法》却没有类似的行文规定，计算机缔约主体资格的确定是判断电子商务合同成立与否的前提，若当事人就此问题产生混淆，势必阻碍电子商务在我国的顺利开展。
（二）电子要约能否撤回或撤销的问题
要约能否撤回或撤销的问题，国际公约与国内立法早有定论。无论是《联合国货物销售合同公约》还是我国《合同法》，均规定要约人在发出要约后可以撤回要约，只要撤回要约的通知于要约送达被要约人之前或同时到达。在未订立合同之前，除某些法定不可撤销的要约外，要约得予撤销，但要求撤销通知于被要约人发出承诺通知之前送达被要约人（注：参见《联合国货物销售合同公约》第15、16条，我国《合同法》，第17、18、19条。）。但电子商务合同与一般合同的订立迥然不同，EDI交易通过计算机网络进行，与电传、传真的交易方式类似，即对要约信息进行即时传递，传递速度极快，而且当受要约人的计算机系统收到电子要约后，便立即进行自动处理，作出回复电信，在这种情况下，电子要约根本没有撤回或撤销的机会。因此，我国《合同法》关于要约可以撤回或撤销的笼统规定，有悖于电子商务交易的即时性的特点，造成了实践中当事人对此问题或是各行其是，或是莫衷一是，从而影响了电子商务在我国的顺利推广。
（三）电子商务合同成立的时间和地点
关于电子商务合同的成立时间，亦即承诺生效的时间，英美法系与大陆法系存在泾渭分歧，英美法采取的是投邮主义（MailBoxRule），认为承诺的意思表示以邮件、电报等方式表示者，除非另有约定，否则承诺人将信息发出或交邮即发生法律效力。而大陆法系则采用到达主义，认为承诺的意思表示于表达要约人支配的范围内生效，此时合同亦宣告成立。此外，意大利、比利时等国还采用特殊的“了解主义”（KnowledgeoftheLetterofAcceptance），即不仅要求收到了表示承诺的意思表示，而且要求要约人真正了解其内容时，该意思表示才能生效。我国合同法对此问题采用的是到达主义，即承诺通知到达要约人时生效。《合同法》第26条还规定，要约人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，为合同成立时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，为合同成立时间。
合同成立地亦称为合同签订地，其重要意义有三：第一，合同签订地可作为法院管辖的依据；第二，合同签订地法律可作为法律适用的准据法；第三，电子商务合同的合同成立地，还涉及电子商务税收管辖权的归属问题。电子商务合同成立的地点一般为承诺生效的地点。我国《合同法》第34条规定，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。考虑到电子商务合同的特殊性，《合同法》还允许当事人另行约定合同成立的地点。
二、电子商务合同的书面形式问题
许多国家的现行合同法均要求某些合同必须采用书面形式，或要求以书面形式作为证据。那么，电子商务合同究竟是不是书面形式的合同呢？理论界与实务界存在激烈争议，有些学者认为，应扩大解释“书面形式”的载体，不再局限于传统的唯一载体“纸”上，而扩大到有形的、可读的，并可在一定时期内贮存特定信息的载体上，这样就将电子商务合同这种新合同形式也纳入“书面形式”的范畴。另一些学者则认为，由于电子商务合同的表现形式、操作流程、证据规则等与书面形式合同截然不同，因此不宜牵强附会地将其纳入“书面形式”的范畴，而应将电子商务合同规定为其他形式的合同。这种合同虽然可以以打印文件的形式有形地表现所载内容，但那已不是电子商务合同，而是以打印文件形式存在的典型的书面形式合同。
为排除书面形式给电子商务合同应用所造成的障碍，国际贸易法委员会国际支付工作组在1992年关于电子数据交换的研究报告中提出了以下两种解决方法：（1）扩大法律对“书面”一词所下的定义，以便把EDI记录纳入书面范畴；（2）当事人在协议中另行约定，将电子商务合同视为书面文件，或由当事人共同声明，放弃他们各自依据的法律，确认电子商务合同的有效性或可强制执行性（注：陈丽娜：《EDI合同给我国国际贸易法带来的新问题及其对策》，载《现代法学》，1996年第5期，第97页。）。
我国合同法采取了第一种方式，扩大解释了“书面形式”的范围。我国合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。这在一定程序上解决了电子商务合同书面形式的问题，但我国有些地方法规则对此作了截然不同的规定，仍将电子商务合同视为一种既非口头，亦非书面的特殊形式合同，这在事实上形成了法律冲突，从而在一定程度上阻碍了电子商务的有序发展。
三、电子文件作为诉讼证据的法律问题
理论界一般认为，电子数据资料作为诉讼证据的两大障碍主要是目前各国证据法所采用的“传闻证据”规则（theHearsayRules）和“最佳证据”规则（BestEvidenceRules）。根据传闻证据规则，证人以外的人明示或默示的事实主张以及在没有证人作证情况下，向法院提出的书面材料，均属传闻证据，不能被采纳为证明其所主张事实真实性的证据。如果是书面文件，必须由书写者作证。但电子商务中的数据资料是计算机模拟智能自动处理的，计算机作为拟制的缔约主体不可能作证，所以计算机输出的书面资料只能被视为传闻证据，不能作为证明事实的直接依据（注：陈丽娜：《EDI合同给我国国际贸易法带来的新问题及其对策》，载《现代法学》，1996年第5期，第98页。）。根据最佳证据规则，只有文件的原本才能作为书证被法院采纳，但电子数据资料的原件是由“0”、“1”符号组成的计算机原代码，通过计算机屏幕输出的可为人识别的文字充其量只能称得上是证据“复本”，不能为法院所认可。
我国诉讼法与诉讼实践虽未明确采用“传闻证据”和“最佳证据”规则，但也存在着类似的法律障碍。我国《民事诉讼法》第63条规定了七类法定证据：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。其中，似可将电子数据资料归入视听资料这一类法定证据。但是，《民事诉讼法》第69条又规定：“人民法院对视听资料，应鉴别真伪，并结合本案其它证据，审查确定能否作为认定事实的依据。”这条规定，意味着视听证据也是“辅证”或“准证据”，必须与其它证据相互佐证才能作为认定事实的依据。而电子商务之所以称之为“无纸贸易”，就是因为电子文件取代了传统贸易中的各种纸质文件，如合同、提单、保险单、支付凭证等等，在许多情况下，贮存在计算机内的电子数据就成了电子商务的唯一证据（注：参见白云：《论EDI的证据价值》，1999年中国国际经济法年会提交论文，第3页。）。在此情况下，要求将电子数据资料与其它证据相互印证几乎是不可能的，如此苛刻的限制，严重减损了电子商务文件的证据价值，阻碍了电子商务的健康发展。
四、电子商务合同的数字签名问题
电子商务合同的产生，虽然给交易带来了便捷，但随之产生的是安全性问题。电子数据在传输过程中，极有可能被他人截留后篡改或以自己的名义转发，从而使长期习惯于书面单证操作的人们对其缺乏应有的信任。
1．电子商务合同的特点(在诚实信用原则方面的特殊规定性)
第一，电子商务合同本质上是新的商业信用服务模式下的电子契约。互联网的匿名性和开放性对商务在信用上提出了更高的要求，但从长远来看，网络技术本身也提供了很强的商业激励，为商务提供了一种新的信用服务商业模式.在这种新的商业模式下，交易活动具有很大的不确定性，交易双方在诚实信用上即使要求很高也不满足，为了保障自身利益，当事人要用合同来保护自己，这样，电子商务合同就成为诚实守信要求的必然。
第二，电子商务合同就其最终目的来说是诚实信用原则的法律支撑。电子商务发展的一个重要条件就是要有诚实信用的社会商业环境，而网络的虚拟性与匿名性使得这一良性环境很难形成，因此，建立良好的诚实信用下的商业环境是当前发展电子商务的重要目标。“契约即法律”，电子商务合同作为一种契约，当事人一旦签订就必须诚信地遵守和履行，否则就要受到法律的制裁。
第三，电子商务合同是以诚实信用为执行原则的法律程序限定。我国修改后的新《合同法》统一了此前的几个合同法，适用于整个民商事领域，合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这就明确，诚实信用原则应适用于合同的全过程，包括合同的订立、履行、变更、解除等各个阶段。作为合同的一种，可以说诚实信用原则也是电子商务合同的执行原则。既然新《合同法》明确规定了诚实信用原则作为基本执行原则的地位，那么电子商务合同就其法律程序如合同订立、履行、变更和解除等来看，也就应该以诚实信用为限定原则，即要以诚实信用作为执行原则的法律程序限定。
2．诚实信用原则在电子商务合同方面的作用
首先，诚实信用原则本质上在新的商业信用服务模式下表现为道德内容的法律原则。正如台湾学者林诚二先生指出的：“诚实信用原则系道德规范，乃法律道德化之表征，学者乃立之为法律之最高指导原则。易言之，诚实衡平原则系一种领导性规范。”新的商业信用服务模式下，诚实信用原则更是电子商务中重要原则的支柱，即在电子商务合同中它必然要上升为一种原则性的要求，并最终以多种形式进行奖罚。因此，在我国，诚实信用原则是合同法的基础，遵守诚实信用是一切合同包括电子商务合同都要履行的义务，它是一项重要的法律原则，虽然这种原则往往表现为一种道德内容。
其次，诚实信用原则是电子商务合同的执行原则。诚实信用原则就是要求电子商务双方当事人相互约定，以诚实不欺、遵守信用的方式和态度签定和履行合同。所以诚实信用原则就其适用性来讲，应该适用于电子商务合同的全过程，包括合同的订立、履行、终止等各个阶段，而就其地位来说，则应该是电子商务合同的重要执行原则。关于这一点，具体表现在：在电子商务合同订立阶段，诚实信用原则对先契约义务具有指引作用；在电子商务合同履行阶段，诚实信用原则是合同履行的原则与前提；在电子商务合同解释过程中，诚实信用是重要的解释原则和标准；在电子商务合同终止后，诚实信用原则是后契约义务履行的重要保障。
再次，诚实信用原则还为电子商务合同的有效性提供了原则限定。电子商务的特殊性决定电子商务合同的有效性必须在诚实信用原则限定下才有可能实现。
3．电子商务合同与诚实信用原则的契合性
电子商务合同的特殊性以及诚实信用原则对电子商务合同的有效作用使得两者在一定程度上可以契合。表现在：
一是相互规定性上的契合。从电子商务在诚实信用原则方面的特殊要求来看：电子商务合同作为一种新的商业信用服务模式下的电子契约，本身就是诚实信用交易需要下的产物；就其最终目的来说，为了在诚实信用的环境下实现资本的有效运行就必然把这一原则加以强调，并上升到法律条款高度，如上面所述，在电子商务合同的订立、履行以及终止等过程中，诚实信用作为执行原则已经以法律形式被确定了。从诚实信用原则在电子商务合同中的作用来看：诚实信用原则本质上在新的商业信用服务模式下表现为道德内容的法律原则，为电子商务合同的有效性提供了原则限定，在一定程度上已经是电子商务合同的执行原则了。可见，两者在规定性上具有契合性。
二是两者所张扬的经济价值目标可以契合。从经济交易安全看：电子商务贸易是一种契约贸易，在这种契约贸易下，有效的电子商务合同以契约的方式为信任提供风险限定，从而为商务贸易中的各方当事人提供了交易安全的基本保障。而诚实信用原则作为电子商务的灵魂，通过为电子商务合同风险分担确立的一般原则，能有效地救治合同失灵，保障经济交易的安全有效运行。从经济价值本身来看：诚实信用原则本身就蕴涵了丰富的经济价值，它本身所决定的高效性，能降低当事人的交易成本；作为基本的法律原则，它还具有解释电子商务合同、填补其条款漏洞的功能，如果与电子商务合同相契合，就能有效平衡合同当事人及其与社会之间的利益，降低成本并实现资本的有效利用，进而最大限度地实现经济价值。
二、合同法支撑下的电子商务合同有效性问题探讨
1．功能问题上
我国新《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”这其实是以“功能等同”的方法认可了由“数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)”为表现形式的电子合同属于书面合同。这种对电子合同功能的承认，是一个前提性的条件，是对电子商务活动的充分认可与支持，基本上解决了电子商务合同的有效性问题。
2．时间问题上
电子商务合同中存在着数据容易编造以及各种病毒侵蚀等问题，因此在现有法律滞后的情况下，新《合同法》第25条规定“承诺生效时合同成立。”第26条和第16条第2款也规定，采用数据电文形式订立合同的，如果收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；如果未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间，而一般把数据电文到达的时间确定为承诺到达的时间。此外，合同法在第33条中还规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”因此，当事人之间可以以签定确认书的时间作为合同成立的时间，这对电子合同有效性的确立又进了一步。
3．地点问题上
一、电子式的概念和作用
大家知道在氧化还原反应中，往往是原子的最外层电子即价电子发生变化，教学中教师经常需要表达反应过程中电子的转移。初中阶段学习的原子结构示意图可以表示出原子核外电子的变化，由于其把不参与反应的原子核和一些内层电子都无谓的表示出来，所以用它表示电子转移以及原子或离子的核外电子分布情况，就显得太繁琐、不方便，而且表示结构时不够紧凑。因此到了高中阶段，用更简洁合理的电子式代替原子结构示意图来表示反应中电子的转移以及原子、离子甚至化合物的最外层电子的分布，就成了很自然的事情了。
高中教材中的电子式是指在元素符号的周围用或者×来表示原子的最外层电子的式子。电子式的写法最早来源于路易斯（Lewis）结构式的书写，但高中阶段的写法有着自己的特色和一定的拓展。该写法对描述非过渡元素的离子、原子以及离子化合物、共价化合物的核外电子分布；离子键、共价键的形成过程等情况比较简单、适用。另外它对学生理解、表达分子的结构，掌握化学键理论等知识也能起着一定的辅导作用。
二、电子式的应用
1.原子电子式的表示：口诀“电子对称在四方”
根据洪特规则，电子在能量相同的电子亚层中的排列应尽量排在不同的轨道内，所以将电子尽量分散对称排布在元素符号的上下左右是符合这一规则的。再根据鲍林不相容原理，每一个轨道最多容纳2个电子，在元素符号周围的每一方一般最多写两个电子。例如：
2.离子电子式的表示：口诀“离子带电阴有框”
（1）阳离子的表示：和普通的阳离子表示一样，例如：Na+、K+、Ca2+等。可以认为金属离子的最外层电子全部失去后变为零，而不用表示最外层电子，只需表示元素符号和电荷。过渡金属离子的最外层电子情况较复杂，故一般不用电子式表示。
（2）阴离子的表示：由于所得的电子被认为全部为阴离子所用，所以在用电子式表示阴离子时要用方框号将所有电子框起来，并注上电荷。例如：Cl-，S2-，F-，O2-
3.化合物电子式的表示：口诀“化合物中同不并”
（1）离子化合物的表示：离子化合物是阴阳离子通过离子键结合的产物，所以它的写法可将阴阳离子的电子式组合在一起即可。例如：NaCl、Na2S、MgCl2
但在书写时要注意一个问题：
由于离子晶体中阴阳离子的位置，构成晶胞的形状都是固定的，阴阳离子是交错排布的，所以在写电子式时不允许将相同离子合并书写，如MgCl2电子式写成
是错误的。这种合并相同离子的写法和化学式的写法有点相似，很多学生在这里的学习会出现错误，因此教师应重视这块的教学。
（2）共价化合物的表示：共价键是原子之间通过共有电子对形成的，因而书写时应注意这几个问题。
①共价键的形成粒子是原子，它们之间是通过共有电子对的相互作用形成共价键，电子没有完全的“得”或“失”，而是共有，因此我们人为地规定共价化合物的电子式中原子不能带电荷。
②共价分子的结构和原子的杂化形式有关，在写电子式尽量体现出分子的结构，所以相同的原子也不能合并书写。例如：H2O（键角104.5，分子是V形结构），CO2（键角180°，分子结构直线形）的电子式可写成：
③为了体现共用电子对的共用性，对于共用电子对要求写在共用的原子之间，例如：N2，H2O2
4.化合物形成过程的表示：口诀“箭头指明两方向”
不管是离子化合物还是共价化合物的形成过程都可以用电子式表示，左边用原子状态表示，右边写成化合物形式，由于左边原子处于活化状态，所以中间用箭头而不能用等号。例如：用电子式表示H2O，MgCl2的形成过程
在表示中，形成过程的连接用直线的箭头，而电子的转移可用波浪箭头表示（此箭头是为了表明电子转移方向，加强学生对形成过程的认识，可将它省略不写）。两种箭头分别表明反应的方向和电子转移的方向。
另外，由于形成过程前的原子是可以自由移动，所以可以将左边的相同原子合并书写。例如：NH3的形成过程可写做
将口诀小结：电子对称在四方，离子带电阴有框。化合物中同不并，箭头指明两方向。
三、电子式的使用局限性和拓展
1.电子式的优点是直观的表示出电子的转移，价键形成，化合物中各粒子的最外层电子分布，对于学生掌握化学键的形成，物质的结构起着良好的引导作用，使用的范围也较广泛，但是它用或者×表示电子有时显得很繁琐，而且对于初学者容易出错。实际应用中很多大学教材借鉴路易斯结构式的表达，使电子式的表达更方便，更广泛。
2.路易斯结构式是用短棍表示共价键，小黑点表示未用于形成共价键的电子。同时用大方框将形成大π键的电子框起来。这样我们就可以用电子式较为复杂的分子结构。例如：SO2（S原子以sp2杂化与两个O原子各形成σ键，还有一个p轨道与两个O原子相互平行的p轨道形成Π34的离域π键，键角119.5°，以sp杂化轨道成键，一个σ键，一个π键，一个三电子π键）。可分别表示为：
电子商务,是指整个贸易活动实现电子化。从涵盖范围方面可以定义为:交易各方是通过电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易。电子商务是伴随着互联网技术和信息化的发展而快速发展起来的新型贸易方式,它正在不断突破和改变着人们传统的商业运转模式。在人们经济生活中的地位也越显重要。由于在这种新型模式下企业相互之间所进行的交易是依赖网络这个平台来完成交易的全过程,这就与传统经济模式下的贸易方式有很大的差别,这也就对在传统模式下我们按照《合同法》来签订合同,交易双方需进行面谈、当面进行交换的方式,与网络环境下交易过程电子化的方式适用《合同法》提出了新的挑战。本文从电子商务的发展、电子商务网络合同的特点以及对网络合同如何通过要约和承诺,实现网络合同的成立,网络合同的形式、网络合同的效力等方面的初步理解和认识,对《合同法》在电子商务交易中的作用作以初步探讨。
关键词:电子商务、网络合同、合同成立、合同形式、合同效力
电子商务,是指整个贸易活动实现电子化。从涵盖范围方面可以定义为:交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易。电子商务是借助了网络和数字化信息的飞速发展,使数据的处理和信息的传递突破了时间与地域的限制,得到了超常规的发展。
一、电子商务的发展
20世纪80年代末,以计算机为代表的网络信息得到飞速的发展,数据的处理和信息的传递突破了时间和地域的限制,借助互联网的传递,一些精明的商家发现当自己足不出户就可以完成原材料的采购和产品的销售时,就没有必要再委派业务人员和花费巨额的成本去实地购销,这就是电子商务的雏形。
进入90年代后,电子商务得到超常规的发展,1994年全球电子商务销售额为12亿美元,1997年达到26亿美元,增长了一倍多,到1998年销售额达到了500亿美元,比1997年增长了近20倍,到2000年全球电子商务的交易额达到了3700多亿美元。同时专家还预测到本世纪的2010年电子商务的交易额将达到1万亿美元,并且将在未来的几年中约有1/3的国际贸易是通过以网络平台进行贸易的形式来完成的。
二、电子网络合同的特点
电子商务这种新型的贸易方式正迅速冲击和改变着人们在传统的社会和经济生活的运转模式,在企业之间也将有更多的贸易形式是通过这种更加快捷和便利的交易方式来进行,这也就给我们在传统模式下按照《合同法》来签订各类合同进行相互交易,如何也适用于在网络平台上进行交易提出了新的挑战。
在企业之间所进行的交易中签订合同往往是核心内容,而电子商务中的网络合同由于是一种在新的贸易形式下的产物,它采取的是有别于传统模式的合同格式。例如传统的合同形式中包括了口头形式和书面形式两种。而电子商务网络合同就与传统的书面形式和口头形式在法律上还是有所区别的,有其新的特点:
(一)邀约、承诺都是通过互联网来进行。合同的双方当事人都是通过网络平台在一个虚拟的市场上进行运转,双方当事人的身份是依靠密码的辨认或者认证机构的认证,而表示了合同生效的传统签字和盖章方式也被网络中数字形式的签字所代替。
(二)网络合同和传统合同的成立、变更、解除方式有很大的不同。传统的形式有书面和口头的两种,法律都有着严格的规定。网络合同的订立没有严格的形式要求,不同情况会有不同的表现形式。
(三)传统合同和网络合同在合同成立的地点上也有着明显的不同。在传统合同中,合同生效的地点一般为合同成立的地点。网络合同则根据不同的情况有着不同的规定,如一般是以收件人的主营业地为合同成立的地点,没有主营业地的,则以其经常居住地为合同成立的地点。
三、电子网络合同的成立和效力
在我国现行的《合同法》是于1999年3月15日由全国人大第9届代表大会第2次会议通过的,1999年10月1日开始实施的。这部《合同法》中的内容也只有寥寥数条是关于“网络合同”的,但它也对我国电子商务的发展起了很大的促进作用。一般我们认为,网络合同是合同的当事人通过使用电子数据交换或电子邮件拟定的合同,即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到相关交易方的计算机信息系统中的过程。
从法律上来讲,这种在电子商务中通过网络来进行有关贸易信息的沟通实际上就是一份合同的缔结过程,有关的数据信息本身构成了合同的内容,信息传递是否准确,直接影响到了合同的成立和效力。如何保证贸易主体之间通过网上进行信息的交流,同传统的传真、邮件等纸质媒介进行信息交流一样可靠,本文将就此进行一些探讨:
(一)网络合同的成立
1、网络上的要约与承诺。合同的当事人通过要约和承诺,使双方的意思表示一致的时候,我们就说合同业已成立。在传统模式下我们对此不难理解,但是在网络交易中一般认为,网络合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件拟定的合同,即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。在网络这个平台中,一个向公众提供有关商品或服务信息的网页就可以被看作是经营者所作的宣传自己的广告。这是根据我国《合同法》中第15条规定:要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。这说明经营者所作出的宣传自己的广告也是属于要约邀请,是希望他人向自己发出要约的意思表示。在这个过程中如果有某个用户虽然对网页提供的信息作出了回应,即要约。但是只要这个主页经营者没有作出承诺的表示,则表示该网页的经营者与这个用户之间的意思就没有表示一致,网络合同即未成立。
在我国《合同法》第15条的规定中,商业广告的内容符合要约规定的,可以被视为要约。就是说如果在这个传播商品或服务信息的网页中符合了《合同法》规定的要约的条件,也就
可以被看作是经营者发出的要约,经营者应当受该要约内容的约束。
在网页经营者向公众发出要约邀请的情况下,用户可以通过电子邮件的方式向经营者发出要约。经营者可以回复电子邮件的方式作出承诺,使合同成立。根据我国《合同法》第23条中的规定,要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。是说如果这个发出要约的是某个商业组织,那么该商业组织一般能够在正常的工作日来及时检查自己的电子邮箱,也就能够及时发现网页经营者发来的承诺,使双方的合同得以成立。但是,如果发出要约的是个人用户,而个人用户由于在检查自己的电子邮箱的时间上和次数上具有很大的随意性了,当用户发现了网页经营者发来的承诺时,很可能这已经超过了用户要约所确定的期限。在这种情况下,网页经营者的承诺是否还能使合同成立?这就要了解一下在我国《合同法》中承诺的到达时间是如何进行计算。根据《合同法》第16条中的规定,承诺在进入用户计算机系统的首次时间,就视为到达时间。《合同法》的这一规定是对网页经营者非常有利的,因为当用户特别是一些个人用户在发现承诺而且承诺已经迟延时,但由于承诺是进入这个用户计算机系统的首次时间却是在要约确定的期限之内,这样承诺仍然可以使这份网络合同成立。用户就不能以承诺迟延为由,来否定承诺的效力。
如果网页经营者采取了带附件的电子邮件的形式来向公众推销某种商品或服务,经营者在附件中详细说明了合同成立的条件,并提示用户在网页上所要填写电子表格的有关栏目,再点击到指定的图标上发送该电子邮件,就能获得该商品或服务,那么这个经营者发出的信息就应当被看作是要约,因为它符合了我国《合同法》第14条中关于要约的规定,即内容具体、确定,表明了经受要约人承诺,要约人即受要约约束的意思。该要约生效的时间,可根据《合同法》第16条中的规定,为用户收到该要约的时间,即进入用户任何计算机系统的首次时间。用户在收到要约的合理期限内,可以作出承诺,使合同成立。网页经营者如果再“反悔”,则构成了违约,须承担违约责任。
2、要约的撤回与撤销。在网络合同的订立过程中,要约的撤回和撤销我们必须来区分对待,有些学者认为,由于数据电文的传输速度实在太快,使得对其撤回和撤销几乎变得不可能。也有学者认为法律时贵在严密,即使要约能撤回或撤销的可能性微乎其微,也不应该完全来忽视它。实际上在通常的情况下,由于电子传输的速度很快,要约的撤回在技术上还不易达到。但是对于撤销在电子网络中的某些环境下是可以实现的。如果要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约,受约人接受到要约后并没有马上作出承诺,那么要约人就可以发出撤销要约的通知,但前提是要约人撤销其要约的通知在受约方答复之前到达对方。总的来说,我们应该根据不同的传递方式来作出灵活的规定。
3、网络合同的形式
关于合同的形式,《合同法》在第10条第1款的规定中当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。同样,第11条中规定,书面形式指合同书、信笺、数据电子(包括电极、电传、传真、电子数据和电子邮件)等可以以有形的表现所载内容的形式。这说明在电子商务中所通过的电子数据交换、电子邮件等数据电文形式都应属于合同的书面形式。因此,在网上所缔结的合同也应是属于在《合同法》规定的书面合同之列。
我们在进行交易的时候,通常都希望能确定两件事情:第一,能跟我们做生意的人是我们所熟悉的,这样,我们跟他做生意,才会有安全感,不至于被骗子给骗了。但是,现代社会使人们的交往日益扩大,我们不可能只和认识的人进行交易。在这种情况下,我们通常会要求对方提供一些证明其身份的东西,如身份证、户口薄,在交易完成后,还会要求他亲笔签名或盖章。这样,一旦发生纠纷,我们就可以出示这些有对方签名或盖章的合同、文件,使对方在不能事后抵赖。也就是说,我们希望交易对象具有真实性。第二,我们通常还希望双方之间来传递的信息是真实、完整的。在交易中一些比较精明、谨慎的律师通常会要求他的客户在每一份文件中都要签上自己的名字,同时还要求另外一方的当事人也这样做,以保证没有遗漏或多余的内容。双方通过电话、传真传递双方交易意图,最终达成一致意见之后,通常会签订正式的文本,双方进行签字盖章,各自保留一份。这样做的目的都在于保证合同的内容不会被篡改、伪造,正式文本中规定的内容是双方最后和真实的意图。
同时在合同签订中进行手书签字和盖章还具有:一是可以表明合同各方的身份;二是可以表明受合法约束的意愿。但是在订立网络合同中,传统的签字方式就很难应用于这种电子交易方式。如何来证明所签订的网络合同内容的真实性以及如何确定网络合同成立时间?我国在《合同法》第三十三条中规定了:当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。这一条文,是想让网络合同的双方当事人将在网上达成的合同意向转化为“纸面合同”,再以纸面上的手书签字和盖章为准。但是这种方式在实际实施中确有一定难度,如果双方当事人不签订确认书,不把网上的合同内容记载在纸面上,问题就不能得到解决。如果合同一方恶意否定合同的存在或者拒绝履行合同义务,网上的数字化文件记载的内容能否作为证明合同内容的充分证据,仍然存在疑问。这就需要用“电子签名”①来相互证明身份。
(二)网络合同的效力
合同的效力是合同对当事人所具有的法律约束力,使合同具有法律效力是当事人订立合同的最基本、也是最重要的要求。在电子商务贸易中尤其是在知识产权贸易中网络合同的效力也日显突出,因为知识产权贸易中的一大部分可以通过在网络上直接进行交易。例如,计算机软件、多媒体产品的知识产权人可以直接通过网络许可用户使用这些知识产权的客体。相比之下,通过网络出售汽车、玩具等有形商品或者提供运输、保险等服务就不能完全在网上进行,还必须到“网下”才能完成。
从交易方式来看,知识产权贸易也非常适合网络这个环境。例如就网上版权的贸易而言,越来越多的网上作品都是附带了权利管理信息,在向公众传播时这些信息就会显示出来。权利管理信息不仅标识了作品、作者或者其他权利人的信息,而且标明了使用作品的要求和条件。用户可以按照管理信息的内容,取得使用作品的许可。
这些建立在网络上的知识产权许可合同基本上采用的是面向广大用户的格式合同。虽然我国《合同法》第39条规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。但是相比传统模式,在网络环境下建立的知识产权格式合同就更加具有其自身的特殊性。一般在网络环境下,双方当事人可以通过“电子人”②来签订合同。网络上最常见的知识产权许可格式合同就是所谓“点击许可证”,即用户按照知识产权权利人网上电子人的提示,点击知识产权权利人网站上的相应按钮所达成的许可合同。象所有格式合同一样,点击许可合同的最大特点就在于非协商性,权利人提供出格式条款之后,合同就不能进行更改,让用户要么全部接受,要么就全部拒绝,使之没有进行讨价还价的余地。但在制订这种格式合同中,由于提供格式合同的权利人是处于有利地位,他就有可能拟定了某些对用户明显不利的条款,因此这就要在法律中为保护用户的合法权益,作出某些特殊规定,使违法的或不公平的格式合同或其中条款丧失效力。
由于知识产权本身就是受法律限制的权利,受限性是知识产权的特点之一。因此,判断知识产权格式合同有效性的重要原则就在于格式合同是否“超越”了法律规定的权利限制,是否擅自扩大了法定的权利范围,是否剥夺了被许可人依照法律本来享有的在一定条件下使用知识产权的自由。比如说,有的知识产权权利人拟定的格式合同中将不受版权保护的数据进行汇集并划归到自己的专有领域,或者在网络环境中限制使用者为其兼容性目的而对软件产品进行的反向工程,这些做法都是违反了上述原则而可能导致所签订的格式合同无效或者部分无效。
从我国《合同法》中,可以看到法律也在3个方面给予接受格式合同的对方当事人以特殊保障:一是要求提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款加以说明;二是提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效;三是对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
虽然我国《合同法》上述三方面关于格式合同的规定,从本意上看并不是主要针对知识产权许可合同来制订,但是在实际运用中确实能够对判断知识产权格式合同的有效性具有指导意义。尤其是按照《合同法》第40条的规定,提供格式条款的一方当事人免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。这一规定适用于包括网上点击许可合同在内的知识产权许可格式合同,这样就使那些限制被许可人使用公有领域信息或者取消被许可人合理使用的自由的格式合同条款就属于“加重对方责任、排除对方主要权利”之列,因此应当被认定为无效。
我们一概来肯定或一概否定网上点击许可合同的效力都是不可取的。一份点击许可合同是否具有一个有效合同的约束力,我们应当根据我国《合同法》有关格式合同的规定进行判断,同时还要充分考虑知识产权法律保护有限性的特点。既可以保护交易的安全,又避免了知识产权人来利用格式合同不正当地扩大自己权利的范围,在知识产权人的私人利益和社会公众利益之间来保持适当的平衡。
四、结语
总之,电子商务所涉及的网络合同目前还是我国合同领域中的一个新兴种类,但是它已经在现代人们生活中开始广泛应用。本文只是分析了电子商务中诸多问题中的几点基本问题,还有许多问题值得研究和探讨。虽然在我国于1999年制定的《合同法》中,关于电子合同的规定与国际上对电子商务方面所出台的相关法规还有相当的差距,但是随着我国不断健全的法制环境下,必然会建立一种更加灵活务实的合同法律法规,以使电子商务和合同法律法规相互融合,来适应市场经济不断发展的需要,促进市场的繁荣和稳定。
参考文献资料:
1、赵旭东:《合同法学》中央广播电视大学出版社2000年12月第1版
2、中华人民共和国《合同法》
3、饶宏斌《电子商务合同及几点相关法律问题》
4、于静:《电子合同中若干法律问题初探》
5、郑成思、薛虹:《国际上的电子商务立法情况》,《电子知识产权》2000年第10、11期
但是,这种新的交易方式同时带给我们的,还有它与传统法律之间的种种不协调。在保证电子商务的高效率的同时,如何保障它的安全性,已经引起了人们的广泛关注。
一、电子商务概说
(一)电子商务的概念
世界贸易组织(WTO)给电子商务下的定义为:电子商务是指以电子方式进行的商品和服务之生产、分配、市场营销、销售或交付。
内容包括:(1)使用电子工具,借助互联网传输信息;(2)在公开环境下交易;(3)依靠一定的技术规范和技术标准,利用数据化的信息来进行交易。
(三)电子商务的安全性要求
要满足电子商务的安全性要求,要解决一下问题:
1、交易前交易双方身份的认证问题。
2、交易中电子合同的法律效力问题以及完整性保密性问题。
3、交易后电子记录的证据力问题。
二、电子商务的优势:
(1)电子商务面向大量交易处理业务,可以创造丰富的、多种形式的的附加收入。
(2)电子商务能够使商家和企业通过网上销售“卖”向全世界,能够使顾客和消费者足不出户“买”遍全世界。
(3)电子商务能够使商家和企业既有效又经济地进入面向全世界的新市场。
(4)电子商务能够使商家和企业为不同的顾客群提供多层的目录搜索能力。
三、电子商务的技术安全――信息加密及电子签名问题
(一)信息加密技术
简单的说,信息加密技术,就是把要传递的信息在传递时按照一定的规则将其转变为错乱的内容(即加密),在对方接收时,再通过解密程序将乱码清除,即可得到原来的完整的信息,这一过程就是解密。这样,第三方即使截取了信息,也无法获悉其中的内容。
(二)电子签名及其方法
电子签名,是指在一个数据信息中或附在其后或逻辑上与其有联系的电子形式签名。其在功能上,是用来鉴别合同的当事人并表明其同意该数据信息的内容。
电子签名涉及大量的技术问题,到目前为止,电子签名已经有对称密码、不对称密码、笔迹、生物特征密码等方式。但是,这种做法并不是绝对安全的,因为秘密钥匙是可能被人破译的,而且我们相信,随着技术的进步,这种方法将会越来越不安全。
四、电子商务的组织安全――电子认证问题
(一)电子认证及其功能
电子认证,是以特定的机构,对电子签名及其签署者的真实性,进行验证的具有法律意义的服务。与电子签名一样,电子认证也是电子商务中的安全保障机制。但两者的具体功能是不同的。电子签名侧重于解决身份辨别与文件归属问题,使数据信息不被否认或者篡改,主要是技术手段上的保证;而电子认证,则侧重解决的是交易人的交易人的可信度问题,主要应用于交易关系的信用安全方面,是一种组织制度上的保证。
(二)电子商务认证系统的几种模式
1、政府主导的电子商务认证体系
2、行业协会主导的电子商务认证体系
3、当事人自由约定的电子商务认证体系
五、电子商务的法律安全――电子合同的法律效力
(一)电子合同的形式及法律效力
我国已经承认了电子合同的法律效力,并规定电子合同形式为书面形式。这种规定虽很简单,但对于我国电子商务的发展却是意义深远。
联合国国际贸易法委员声明:“如果法律要求信息须采用书面形式,则假若一项数据电文所包含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。”
(二)电子合同的生效问题――生效时间及地点
在电子商务中,经营者可以通过网页向公众提供有关商品或服务的信息,这种行为属于要约邀请,用户通过电子邮件等方式向经营者发出要约,经营者可以回复作出承诺。
1、要约与承诺生效时间。
2、合同生效地点
(三)电子签名的法律效力
在电子合同中,合同的完整性和保密性主要是通过电子签名来实现的。很多国家在法律上都承认了电子签名的效力。美国的《统一电子交易法》中规定:(a)一个记录或签名的效力或可执行性不得仅因其为电子形式而被否认;(b)一个合同的效力或可执行性不得仅因合同的成立中用了电子记录而被否认;(c)如果某一法律要求记录为书面形式,则电子记录即满足了该法的要求;(d)如果某一法律要求有签名,则电子签名即满足了该法律的要求。
六、加强我国电子商务安全的思考
如何保障我国的电子商务安全运营,已经成为关系到我国未来经济发展的一个重要问题。对此,我认为应努力做到以下几点:
1,对电子商务进行专门立法。
我国制订专门的《电子商务法》,对电子商务当事人的权利义务、电子合同法律关系、电子签名、电子认证、网上知识产权的保护、电子支付等问题进行专门规定,使之适应电子商务发展的需要。
2,建设我国的电子商务认证机构体系。
电子商务认证机构是电子商务中的重要部门,其担负着维护电子交易安全的责任。因此,要完善我国的电子商务安全运营,必须建立我国的电子商务认证体系。
在目前存在的三种电子商务认证机构模式中,当事人自由约定的电子商务认证体系不适合我国的实际情况。我国,电子商务刚刚发展起来,不完善的地方很多,很多普通的消费者对电子商务还不很了解,根本无法在自由约定时,提出对自己有利的条件。
政府主导的电子商务认证体系,政府可以对认证中的许多问题作出详细规定,并且认证结果通用性强。但是,这种方式行政色彩过浓,不利于电子商务按照商业规律自主发展。
3,大力推进电子签名等技术的发展,从技术上为电子商务提供安全保障。
电子商务的产生、发展是科技发展的结果,其安全运营也要依靠技术给予的保障。因此,为加强电子商务的安全性,我们必须大力推进科技的发展,使技术满足电子商务的安全运营要求。
4,加强国际合作,与国际接轨。
电子商务的一个特点就是无国界,可以全球交易。适应这一特点,我们必须加强国际合作。在立法上,我们必须考虑到国内法律、国际条约与行业惯例,使我们将来的《电子商务法》适应国际贸易发展的需要。
七、结语:
